Постанова № 63043165, 23.11.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2016 р. Справа № 820/4003/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Донець Л.О.

Суддів: Бартош Н.С. , Мельнікової Л.В.

за участю секретаря судового засідання Дорошенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.09.2016р. по справі № 820/4003/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання протиправними та скасування рішень та наказу, визнання дій протиправними, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

27.07.2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - відповідач-1), Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі -відповідач-2), в якому просить, після зміни позовних вимог, визнати протиправним та скасувати рішення відповідача-1 в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

визнати протиправними дії відповідача-1 щодо проведення атестації позивача;

визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №7 відповідача-1 від 01.07.2016 року та зазначене у розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа», а саме: «4-й займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно позивача;

визнати протиправним та скасувати наказ відповідача-1 від 15.07.2016 року №230 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції;

поновити позивача на посаді начальника ізолятора Борівського відділення поліції Ізюмського відділу відповідача-1 з 15.07.2016 року;

зобов'язати відповідача-1 нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 01.09.2016 року в задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Позивач, не погодившись з судовим рішенням подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати судове рішення, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на неврахування судом першої інстанції фактичних обставин справи, норм матеріального права, а саме: Закону України «Про Національну поліцію», наказу Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1456 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», що призвело до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги, доводи суду першої інстанції, вважає що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Позивач з 16.02.2001 року проходить службу в органах внутрішніх справ.

06.11.2015 року наказом №3 голови Національної поліції України було затверджено Тимчасові штати апаратів головних управлінь Національної поліції.

07.11.2015 року наказом №23 о/с наказом голови Національної поліції України позивача призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, в порядку переатестування та мав спеціальне звання «майор міліції», старшим інспектором-черговим Борівського відділення поліції (с. Борова) Ізюмського відділу поліції (м. Ізюм) Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції».

07.11.2016 року позивачем була складена присяга.

11.02.2016 року наказом №45 о/с відповідача, у зв'язку реорганізацією, позивача призначено начальником ізолятора Борівського відділення поліції Ізюмського відділу поліції відповідача-1.

12.02.2016 року наказом №102 відповідача-1 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області» прийнято рішення про проведення атестування поліцейських відповідача-1 та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією відповідача-1 з 15.02.2016 року.

21.04.2016 року начальником Борівського відділення поліції був складений атестаційний лист з висновком прямого керівника-начальника Ізюмського відділу поліції Печерського О.В. про відповідність займаній посаді.

21.06.2016 року наказом №598 відповідача затверджений персональний склад Атестаційної комісії №7 відповідача-1.

01.07.2016 року Атестаційною комісією №7 відповідача-1 проведена атестація позивача, за результатами якої позивач отримав 14 балів за тестом на загальні здібності та навички та 16 балів з 60-ти можливих за професійним тестом.

01.07.2016 року протоколом ОП№15.00006924.0033455 відповідача-2 прийнято рішення, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

04.07.2016 року позивач ознайомлений з результатами атестування.

15.07.2016 року наказом №230 о/с позивача звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність з 15.07.2016 року, на підставі висновку атестаційної комісії №7 ГУРП в Харківській області від 01.07.2016 року.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, зробив висновок про те, що атестаційної комісією під час атестування позивача було враховано не тільки результати проведеної співбесіди з позивачем, а й у сукупності всі документи відносно позивача, атестаційний лист позивача, його декларація про доходи, послужний список позивача, інформаційна довідка, довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», показники службової діяльності, інформація з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет, тому висновок є обгрнутованим та законним, та таким, що не підлягає скасуванню.

Крім цього, судом першої інстанції зазначено, що судом висловлена думка про правомірність рішення (висновку) атестаційної комісії, викладене в атестаційному листі 01.07.2016 року та оформлене протоколом від 01.07.2016 року №ОП№15.00006924.0033455, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу відповідачем-1 від 15.07.2016 року №230 о/с про звільнення зі служби в поліції позивача, тому зазначений наказ є законним та таким, що не підлягає скасуванню.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

У відповідності до ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Матеріали справи свідчать про те, що підставою для проведення атестації позивача став лист Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України від 22.03.2016 року №936/12/1/1/01-2-16 на виконання вимог наказу МВС України від 17.11.2015 року №1456 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських».

Позивач здійснив реєстрацію своєї зави про бажання вчинення атестування в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі.

На вимогу апеляційного суду про надання доказів необхідності проведення атестування саме позивача та підстави для його проведення, представником відповідача-1 були надані лише копія листа від 22.03.2016 року №936/12/1/1/01-2-16 та Список керівників ГУНП в Харківській області, які відповідно службової телеграми від 22.03.2016 року № 936/12/1/1/01-2-16 віднесені до ІІ групи для проведення тестування та атестування.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що відповідачем-1 не були дотримані передбачені в статті 57 Закону України «Про Національну поліцію України» підстави для проведення атестування, оскільки перелік підстав для проведення атестування вказаний в даній нормі є вичерпним.

Згідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

На підставі п.3 розділу IV Інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Пунктом 24 даного розділу зазначено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади зі служби в поліції.

Надана до матеріалів справи копія атестаційного листа містить у розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) напис - «4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

На виконання висновку відповідача-2 викладеного в атестаційному листі був виданий наказ відповідачем-1 про звільнення позивача зі службу в поліції через службову невідповідність.

За таких підстав, колегія суддів, вважає, що позовні вимоги в частині позовних вимог про визнання протиправними дії відповідача-1, щодо проведення атестації позивача; визнання протиправними та скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії №7 відповідача-1 від 01.07.2016 року та зазначене у розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа», а саме: «4-й займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно позивача; визнання протиправними та скасування наказу відповідача-1 від 15.07.2016 року №230 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції та поновлення позивача на посаді начальника ізолятора Борівського відділення поліції Ізюмського відділу відповідача-1 з 15.07.2016 року, - слід задовольнити.

З приводу частини позовних вимог про визнання протиправним та скасувати рішення відповідача-1 в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, то колегія суддів вважає, що задовольняючи частину позовних вимог про визнання протиправними дії відповідача-1, щодо проведення атестації позивача, суд вже здійснив захист порушених умов проведення атестації, тому додаткового задоволення дані вимоги не потребують, в їх задоволенні слід відмовити.

Стосовно частини позовних вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, то колегія суддів зазначає на таке.

На вимогу суду апеляційної інстанції представником позивача був наданий розрахунок позовних вимог у сумі - 26 345,04 грн, із розрахунку - 212,46 грн (середньоденне грошове забезпечення позивача) х 124 календарних дні (за період часу з 16.07.2016 року (наступний день перед звільненням) по 16.11.2016 року (по дату ухвалення рішення судом апеляційної інстанції).

Колегія суддів частково погоджується з вказаним розрахунком та вважає, що підлягає стягненню розмір грошового забезпечення - 18 271,56 грн, із розрахунку 212,46 грн (середньоденне грошове забезпечення позивача) х 86 робочих днів (за період часу з 16.07.2016 року по 16.11.2016 року), оскільки ч.3 ст.91 Закону України «Про Національну поліцію» каже про те, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем.

За таких обставин, колегія суддів вважає можливим частково задовольнити апеляційну скаргу та позовні вимоги.

У відповідності до п.п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Виходячи із викладеного, колегія суддів дійшла до висновку про те, що постанова в частині поновлення на посаді та стягнення грошового утримання за один місяць у розмірі 2124,60 грн (із розрахунку 212,46 грн (середньоденне грошове утримання) х 10 робочих днів (за липень 2016 року) підлягає негайному виконанню.

Судом першої інстанції були порушенні норми матеріального права, а саме: ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», та зроблений висновок, який не відповідає обставинам справи, тому судове рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - частковому задоволенню.

Згідно до п.3 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її, та прийняти нову постанову.

Колегія суддів, дійшла до висновку, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 01.09.2016р. по справі № 820/4003/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Харківській області, оформлений протоколом ОП № 15.00006924.0033455 від 01.07.2016 року та зазначене, у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме "4-й займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 15.07.2016 року № 230 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника ізолятора Борівського відділення поліції Ізюмського відділу Головного управління Національної поліції в Харківській області з 15.07.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 18 271 грн. 56 коп., з відрахуванням всіх обов'язкових платежів та податків.

В задоволенні іншої частини позову відмовити.

Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення грошового утримання за один місяць у розмірі 2 124 грн. 60 коп. підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Донець Л.О.Судді Бартош Н.С. Мельнікова Л.В.

Повний текст постанови виготовлений 28.11.2016 р.