Ухвала суду № 63021301, 24.11.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/4126/16 Головуючий у 1-й інстанції: Погрібніченко І. М. Суддя-доповідач: Кузьменко В. В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2016 року м. Київ

Колегія Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Кузьменка В. В.,

суддів Василенка Я. М., Степанюка А. Г.,

за участю секретаря Видмеденко О. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції у місті Києві, третя особа ОСОБА_3 про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.08.2016, -

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання неправомірним та скасування рішення щодо ОСОБА_2 в частині - не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнання протиправним та скасування наказу від 01.03.2016р. №194 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність;

- зобов'язання поновити позивача на службі в Національній поліції на посаді старшого слідчого Оболонського управління поліції ГУПН у м. Києві та виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_2 на службі в Національній поліції на посаді старшого слідчого Оболонського управління поліції ГУНП у м. Києві.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.08.2016 позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, Головне управління Національної поліції у місті Києві подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального права, та прийняти рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В засідання з'явився представник апелянт, просив задовольнити апеляційну скаргу, позивач просив залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали справи, доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції України у місті Києві №8 о/с від 07.11.2015 року позивача було призначено на посаду начальника відділу Солом'янського управління поліції ГУНП України у місті Києві з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».

15 січня 2016 року ОСОБА_2 призначено на посаду старшого слідчого Оболонського управління поліції, відповідно до наказу ГУ НП України у місті Києві № 19 о/с від 15.01.2016р.

Відповідно до наказу №194 о/с від 01.03.2016р. позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист ОСОБА_2 з висновком апеляційної атестаційної комісії від 22.01.2016р.

Вважаючи вказаний наказ в частині звільнення таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що Національна поліція України діяла у межах повноважень та у спосіб, що передбачений діючим законодавством, а звільнення позивача відбулося правомірно через його невідповідність займаній посаді, на підставі чого у задоволенні позову слід відмовити.

Колегія суддів вважає доводи апелянта необґрунтованими та погоджується з рішенням суду першої інстанції, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що наказом начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 року, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Наказом начальника ГУ НП у місті Києві №9 від 15.12.2015 року про доповнення вищевказаного наказу №7 початок атестування поліцейських ГУ НП у місті Києві визначено з 07.12.2015 року.

В подальшому наказом начальника ГУ НП у місті Києві №11 від 15.12.2015 року, відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві створено атестаційні комісії ГУ НП у місті Києві №№1,2,3,4,5,6,7,8, затверджено їх персональний склад, визначено терміни проведення атестації поліцейських з 15 по 28 грудня 2015 року та визнано таким, що втратив чинність наказ начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 року.

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Однак, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

В атестаційному листі, складеному щодо позивача 18.12.2015 року, не вказано жодних підстав проведення його атестації, які визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Враховуючи зміст положень Інструкції № 1465, атестування поліцейських фактично включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Суд звертає увагу на те, що Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

На виконання вищевказаних наказів ГУ НП у місті Києві щодо ОСОБА_2 Солом'янським УП ГУ НП у місті Києві складено атестаційний лист, згідно розділу ІІ якого, за висновком прямого керівника ОСОБА_2 займаній посаді відповідає, дисциплінарних стягнень не має.

За результатами атестування, позивач за професійним тестом набрав 34 балів із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 25 балів із 60 максимально можливих, всього 59 балів, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, а за висновком атестаційної комісії займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається з протоколу засідання Атестаційної комісії №1 ГУ НП України у місті Києві від 22.12.2015 року атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення щодо позивача було прийнято рішення про його тестування із використанням поліграфу, так як наявні сумніви комісії щодо заперечення правдивості інформації, що випливає із спецповідомлення від 06.12.2015 року.

На виконання вказаного рішення, позивачем 22.12.2015 року було надано згоду на обробку персональних даних за результатами участі у тестуванні із використанням поліграфу та написано відповідну заяву.

З інформації про наслідки психофізіологічного дослідження з використанням поліграфа від 18.01.2016 вбачається, що у позивача наявна психологічна установка на приховання інформації щодо отримання незаконної матеріальної винагороди від різноманітних посадових осіб, пов'язаних з його лінією професійної діяльності. Окрім цього зазначається про те, що ОСОБА_2 усіляко намагається ввести в оману спеціаліста та всіляко намагається уникнути правдивих результатів.

Відповідно до протоколу засідання Атестаційної комісії №1 ГУ НП України у місті Києві ОП№15.00002158.0011213 від 22.01.2016 року було прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (4 голоси - «за»).

Наказом №194 о/с від 01.03.2016р., позивача, який обіймав посаду старшого слідчого Оболонського управління поліції, звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

Однак, згідно атестаційного листа, позивач підлягав атестації по посаді начальника відділу Солом'янського управління поліції ГУНП України у місті Києві, який за висновком прямого керівника їй відповідав.

На час прийняття рішення від 06.02.2016 про невідповідність позивача займаній посаді, позивач вказану посаду не обіймав, а з 15 січня 2016 року перебував на посаді старшого слідчого Оболонського управління поліції ГУ НП України у місті Києві.

При цьому, атестаційні документи щодо ОСОБА_2 Оболонським управлінням поліції ГУ НП України у місті Києві не складалися та до атестаційної комісії не подавалися, рішення щодо його включення до списку поліцейських, які підлягають атестації, не приймалося, а підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" по посаді старшого слідчого судом встановлені не були.

Тобто, фактично атестаційною комісією було прийнято рішення щодо позивача про відповідність його посаді, яку останній не займав.

З дослідженого змісту документів, які були подані на розгляд Атестаційної комісії №1 ГУ НП України у місті Києві не було встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів національної поліції. При цьому, позивач, за наслідками проведеного тестування, пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, набравши 59 балів.

У протоколі від 22.01.2016 року відсутні відомості щодо вивчення членами комісії інформації з тестування позивача на поліграфі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на матеріалах, передбачених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, діяв з порушенням вимог ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015, у зв'язку з відсутністю підстав для атестування позивача, прийняття рішення без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності, наявності заохочень та відсутності дисциплінарних стягнень тощо.

Апелянт зазначає, що атестування позивача було проведено у порядку атестації з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Однак, наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580-VІІІ. Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Судом першої інстанції встановлено, що позивача звільнено з поліції через «службову невідповідність». Проте, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14 прийнятій у відповідності до глави 3 КАС України та яка відповідно до ст. 244-2 КАС України, яка має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

На думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, ГУ Національної поліції в Київській області не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Також, доводи апелянта про те, що позивач фактично просить підмінити рішення атестаційної комісії, яка є колегіальним органом, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Як вбачається зі змісту п. 15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, прийняття одного із зазначених рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а у випадках, передбачених п. 12 розділу VI Інструкції № 1465 - апеляційної атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом.

Водночас, даний адміністративний позов не містить вимог щодо прийняття судом рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, рішення.

Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені ст.ст. 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч. 3 ст. 2 КАС України.

Під час розгляду та вирішення даної справи колегією суддів встановлено, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність не відповідає критерію обґрунтованості, що є підставою для його скасування.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Судом першої інстанції вірно обраховано, враховуючи кількість днів вимушеного прогулу позивача складає 117 днів, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з відповідача.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 КАС України.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 189, 196, 198, 200, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.08.2016 у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції у місті Києві, третя особа ОСОБА_3 про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.08.2016 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: В. В. Кузьменко

Судді: Я. М. Василенко

А. Г. Степанюк

Повний текст ухвали виготовлено 29.11.2016.

Головуючий суддя Кузьменко В. В.

Судді: Степанюк А.Г.

Василенко Я.М.