Ухвала суду № 63019941, 22.11.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 644/4699/16-к Головуючий 1-ої інстанції: Ізмайлов І.К.

Провадження № 11-кп/790/1988/16 Доповідач: Ємець О.П.

Категорія: ч.2 ст.121 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Ємця О.П.,

суддів Очеретного С.С., Савченка І.Б.,

при секретарі Боровській О.В.,

за участю: прокурора Кочетова В.Ю.,

обвинуваченої ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області Мельника О.В. на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 червня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Зазначеним вироком

ОСОБА_1, 08.02.1981р.н., уродженка с.Черневе Глухівського району Сумської області, громадянка України, незаміжня, яка має на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_2, 22.09.2004р.н., та ОСОБА_3, 14.12.2005р.н., працююча у приватному порядку, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судима, зареєстрована за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, фактично проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, -

визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України та їй призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу в дохід держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850грн.

У вироку зазначено, що згідно з ч.3 ст.72 КК України основні покарання у вигляді штрафу при призначенні їх за сукупністю злочинів складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного їй покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, якщо протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки вона не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обовязки.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_1 покладено обовязки протягом іспитового строку: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 27100,00 грн. у відшкодування майнової шкоди та 2900грн. у відшкодування моральної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у сумі 1102,4грн.

Як встановив суд, 28 вересня 2015 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_1, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, де вона проживає разом з потерпілою ОСОБА_4, маючи вільний доступ до кімнати останньої та скориставшись тим, що потерпіла відсутня, із корисливих мотивів, діючи згідно умислу, спрямованого на викрадення банківської платіжної картки, відкрила гаманець, який знаходився на полиці в серванті та викрала банківську платіжну картку ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, №5169115408577395, яка згідно положень ст.1 Закону України «Про інформацію», ст. 14 Закону України «Про платіжні системи», п.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, з метою подальшого зняття грошових коштів з неї.

Після чого ОСОБА_1 покинула місце скоєння злочину, обернувши викрадену платіжну картку у своє користування та розпорядилась нею на власний розсуд.

Так, ОСОБА_1, реалізовуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4, № 5169115408577395, із корисливих мотивів, здійснювала зняття грошових коштів за наступних обставин.

29 вересня 2015 року в період часу з 09 години 41 хвилини до 10 години 29 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Суздальскі ряди, 8, за допомогою банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4, № 5169115408577395, що була загорнута у аркуш паперу з чотиризначним цифровим написом пін-коду для доступу до карткового рахунку, викравши напередодні у потерпілої, діючи згідно умислу, спрямованого на таємне викрадення грошових коштів з рахунку ОСОБА_4, здійснила чотири транзакції зі зняття грошових коштів з АТМ «Приватбанк» САНА2004 на загальну суму 4000 грн.

01 жовтня 2015 року о 14 годині 36 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Олександрівський, 99, біля супермаркету «Дігма», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Райффайзенбанк Аваль» А0108582 в розмірі 200 грн.

01 жовтня 2015 року о 15 годині 03 хвилини, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Олександрівський, 144, біля супермаркету «Авоська», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Приватбанк» САНА3255 в розмірі 1000 грн.

06 жовтня 2015 року о 07 годині 52 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 в розмірі 1000 грн.

08 жовтня 2015 року о 08 годині 21 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 в розмірі 1000 грн.

08 жовтня 2015 року о 11 годині 21 хвилину, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 в розмірі 300 грн.

09 жовтня 2015 року о 09 годині 45 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 в розмірі 1000 грн.

10 жовтня 2015 року о 10 годині 54 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 в розмірі 1000 грн.

12 жовтня 2015 року в період часу з 12 години 07 хвилин до 12 години 08 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. С. Грицевця, 35-А, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила дві транзакції зі знятті грошових коштів з АТМ «Приватбанк» САНА2056 на загальну суму 2000 грн.

13 жовтня 2015 року о 09 годині 20 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 274-В, в приміщені супермаркету «Восторг», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі знятті грошових коштів з АТМ «ВТБ-банк» 488190 в розмірі 1000 грн.

13 жовтня 2015 року в період часу з 09 години 41 хвилини до 09 години 42 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Шарикова, 29, біля аптеки «Здоровя», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила дві транзакції зі зняття грошових коштів з АТМ «Приватбанк» САНА0598 на загальну суму 2000 грн.

20 жовтня 2015 року в період часу з 09 години 49 хвилин до 09 години 50 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Шарикова, 33, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила дві транзакції зі зняття грошових коштів з АТМ «Ощадбанк» Branch 10020-0159 на загальну суму 3000 грн.

20 жовтня 2015 року о 07 годині 45 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 на загальну суму 1000 гривень.

20 жовтня 2015 року о 08 годині 16 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 на загальну суму 1000 грн.

21 жовтня 2015 року о 12 годині 09 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 на загальну суму 1000 грн.

22 жовтня 2015 року в період часу з 08 години 03 хвилин до 08 години 04 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила дві транзакції зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 на загальну суму 2000 грн.

22 жовтня 2015 року в період часу з 14 години 41 хвилини до 14 години 42 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила дві транзакції зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 на загальну суму 2000 грн.

23 жовтня 2015 року о 08 годині 07 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 на загальну суму 1000 грн.

24 жовтня 2015 року о 07 годині 43 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 на загальну суму 1000 грн.

27 жовтня 2015 року о 07 годині 43 хвилин, ОСОБА_1, знаходячись за адресою: м. Харків, пр. Московський, 300-В, біля супермаркету «АТБ», продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395, здійснила одну транзакцію зі зняття грошових коштів з АТМ «Євронет» UAEN0319 на загальну суму 600 грн.

Всього ОСОБА_1 таємно викрала грошових коштів з банківської платіжної картки ПАТ «Укрсоцбанк» на імя ОСОБА_4 № 5169115408577395 на загальну суму 27100 грн., розпорядившись вкраденим на власний розсуд, чим завдала потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, від якої, на підставі ст.403 КПК України, до початку апеляційного розгляду відмовився, про що надав колегії суддів відповідну письмову заяву.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області Мельник О.В. просить скасувати вирок у звязку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням положень ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 2 роки позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_1 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладанням передбаченого п.2 ч.1 ст.76 КК України обовязку не виїжджати на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. Зазначає, що призначивши ОСОБА_1 покарання за кожен із вчинених злочинів, суд не вказав, яке остаточне покарання і за яким принципом призначено обвинуваченій, а також від відбування якого остаточного покарання вона звільнена з іспитовим строком.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену, яка просила постановити рішення на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації її дій за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, інші фактичні обставини кримінального провадження визнавались, як обвинуваченою, так і іншими учасниками кримінального провадження, у звязку з чим судове засідання в суді першої інстанції було проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також враховуючи, що в апеляційній скарзі ці висновки суду не оскаржуються, то вказані обставини апеляційним судом не перевіряються.

Стосовно неправильного призначення ОСОБА_1 покарання, то колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області обґрунтованими і такими, що підлягають частковому задоволенню.

Так, відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалений компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та відповідно оцінені судом.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1 визнана винною та засуджена за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.185 та ч.1 ст.357 КК України з призначенням покарання за кожний злочин окремо, що зобовязувало суд першої інстанції при визначенні обвинуваченій остаточного покарання застосувати вимоги ч.1 ст.70 КК України.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У пункті 1 ч.1 ст.413 КПК України зазначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне та додаткове) за кожний злочин окремо визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного або часткового складання призначених покарань.

Пунктом 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 р. розяснено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Отже, суд першої інстанції на порушення вимог Закону України про кримінальну відповідальність і всупереч розясненню вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, безпідставно не застосував при визначенні остаточного покарання ОСОБА_1 положення ч.1 ст.70 КК України.

Зважаючи на наведені дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також наявність помякшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, тяжкість кримінальних правопорушень, позицію потерпілої в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_1 покарання з поглинанням менш суворого покарання більш суворим.

Колегія суддів не вбачає необхідності ухвалення щодо ОСОБА_1 нового вироку, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор, оскільки внесені зміни в оскаржуваний вирок щодо застосування ст.70 КК України не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченої, тому апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області в цій частині не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області Мельника О.В. задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_1 змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженою за ч.1 ст.185 КК України до покарання 2 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо вона протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обовязки, передбачені п.2 ч.2 ст.76 КК України.

В решті вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 червня 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

_______ _______ _______

О.П. ОСОБА_6 ОСОБА_7 Савченко