Ухвала суду № 63019888, 22.11.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 643/10834/15-к Головуючий суддя І інстанції Оксененко В. А.

Провадження № 11-кп/790/2028/16 Суддя доповідач Люшня А.І.

Категорія: ч. 2 ст.307 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2016 року колегія судців судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого Люшні А.І.,

-суддів: Мозгового О.Д., Каплієнка І.І.,

-при секретарі Вакула Н.С.

-за участю прокурора Криворучко І.І.,

-захисника ОСОБА_1,

-обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2028/16 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 16 червня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, працюючого, маючого середню освіту, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, не маючого судимості, -

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Як встановив суд, ОСОБА_2 діючи умисно, маючи намір на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 1,1мл., який в подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту.

14 квітня 2015 року, приблизно об 21:20 год., ОСОБА_2, перебуваючи поблизу будинку № 13 по вул. Родниковій у м. Харкові, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув «ОСОБА_3І.» ( особі, якої зміненні анкетні дані), за 200 гр. одноразовий медичний шприц, в якому знаходилась прозора рідина коричневого кольору.

14.04.2015 р. близко 21:30 год., біля будинку № 13 по вул. Родниковій у м. Харкові «ОСОБА_3І.», добровільно видав співробітникам міліції вищезазначений медичний шприц з рідиною, коричневого кольору, який йому збув при вказаних обставинах ОСОБА_2

Згідно висновку експерта НДЄКЦ при ГУМВС України в Харківській області № 620 від 20.04.2015 р., рідина вилучена у «ОСОБА_3І.», містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,0325 гр.

Крім того, ОСОБА_2 діючи умисно, повторно, маючи намір на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій - ацетильований, масою 2,2 мл., який в подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту.

09 червня 2015 року, приблизно об 18:20 год., ОСОБА_2, перебуваючи в під'їзді № 3 будинку № 97 по вул. Гвардійців Широнінців у м. Харкові, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув «ОСОБА_3І.» (особі, якої змінені анкетні дані), за 200 гр. одноразовий медичний шприц, в якому знаходилась рідина коричневого кольору.

09 червня 2015 року, об 18:30 год., біля будинку № 234 по вул. Дружби Народів у м. Харкові «ОСОБА_3І.», добровільно видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц із рідиною коричневого кольору, який йому збув при вказаних обставинах ОСОБА_2

Згідно висновку експерта № 921 від 17.06.2015 р., рідина, яка вилучена у «ОСОБА_3І.», містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,0499 гр.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 указує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що висновки суду про доведеність його винуватості у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та збуту ним 14 квітня 2015 року цього наркотичного засобу з посиланням на показання свідка ОСОБА_4 про його участь, як понятого, є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_4 брав участь як понятий при проведенні оперативної закупки у червні 2015 року, і його показання неправдиві та не можуть бути доказом, оскільки свідок раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотиків, перебуває на обліку у лікаря нарколога. Вважає необґрунтованими відмови судом у задоволенні заявлених стороною захисту клопотань. Указує, що на обґрунтування його винуватості суд послався на недопустимі докази:

-дані протоколів від 15.04.2015 та 10.06.2015 року негласної слідчої дії, складених з порушенням норм чинного законодавства, оскільки вони були складені на добу пізніше описаних в обвинувальному акті подій; в них не зазначено часу початку і закінчення процесуальної дії, всіх учасників негласної слідчої дії, які приймали участь; протоколи не підписані іншими учасниками процесуальної слідчої;

- дані судово-хімічної експертизи вилученої у ОСОБА_3 14.04.2015 року рідини, оскільки вона проведена не уповноваженою особою експертом ОСОБА_5 відомості про яку, як про експерта, в реєстрі атестованих судових експертів відсутні;

- дані аудіо-відео файлу від 09.06.2015 року, оскільки матеріали досудового розслідування не містять ухвали суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та вказана ухвала не була відкрита стороні захисту стороною обвинувачення; ОСОБА_2 на досудовому розслідуванні не був ознайомлений з електронним носієм інформації до протоколу негласних слідчих (розшукових) дій від 15.06.2015 року, на якому міститься відеозапис особи.

Відмічає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що 14.04.2015 року в проміжок часу з 21 год. до 22 год. ОСОБА_2 знаходився вдома, нікуди з квартири не виходив.

Вважає необґрунтованим послання суд на показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_8, оскільки їх показання суперечать один одному та іншим матеріалам справи. При цьому свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_4 не були безпосередніми свідками збуту наркотичних засобів, про обставини збуту знають лише зі слів ОСОБА_3, а показання свідка ОСОБА_3 отримані у суді з порушенням норм КПК, оскільки, проводячи допит свідка у режимі відеоконференції, суд не зясував наявність заперечень стосовно цього сторін кримінального провадження, які мали сумніви, щодо ідентифікації допитуваної особи. Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчинені ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку доказах, які належним чином дослідженні у судовому засіданні і є правильним.

Допитаний у судовому засіданні свідок «ОСОБА_3І.», підтвердив, що на пропозицію працівників міліції він добровільно дав згоду на участь у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2 Працівники міліції 09 червня 2015 року оформили всі необхідні документи, видали йому грошові кошти, за які він, за викладених у вироку обставин, придбав у обвинуваченого медичний шприц з наркотичним засобом та видав його працівникам міліції, після чого ОСОБА_2 був затриманий. Всі вищевказані дії були проведені у присутності понятих.

Із постанов від 02.04.2015 року, від 30.04.2015 року, доручення в порядку ст.36 КПК України, слідує, що в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 26.03.2015 року, прокурором було прийнято рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_2 наркотичного засобу (т.1 а.с. 73-76, 104-107).

Із даних протоколів огляду покупця від 14 04 2015 р. та від 09.06.2015 р. слідує, що покупець зі зміненими анкетними даними «ОСОБА_3І.», у присутності двох понятих, був оглянутий, йому вручені грошові кошти купюрами по 200 гр.

Даними протоколу помітки грошових купюр від 09.06.2015 р. підтверджено, що призначена для проведення оперативної закупки наркотику грошова купюра номіналом 200 грн. була помічена спеціальною хімічною речовиною (т.1 а.с.108).

Згідно даним протоколів добровільної видачі від 14.04.2015 р. та від 09.06.2015 р., «Іванов» добровільно видав медичний шприц з рідиною, коричневого кольору об'ємом 1,1 мл. та медичний шприц із рідиною коричневого кольору, об'ємом 2,2 мл., відповідно, пояснивши, що в шприцах знаходиться ацетильований опій, якій він купив у ОСОБА_2 14.04.2015 р. та 09.06.2015 р. (т.1 а.с.79-82, 111-113).

Порядок, послідовність організації та проведення оперативних закупок у ОСОБА_2 наркотичного засобу, як про це показав свідок ОСОБА_3 і як про це зазначено у вищенаведених процесуальних документах, підтверджено наведеними у вироку показаннями допитаного у суді свідка ОСОБА_8, який 14 квітня 2015 року приймав участь у цьому оперативному заході, як понятий, та показаннями свідка ОСОБА_4, який 09 червня 2015 року приймав участь у цьому оперативному заході, як понятий.

За результатами проведених 14.04.2015 р. та 09.06.2015 р. оперативних закупок, відповідно до вимог ч.4 ст.271 КПК України, було складено відповідні протоколи від 15.04.2015 року та 10.06.2015 року щодо обставин збуту ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу (т.1 а.с.80-82, 112-113).

Істотних порушень вимог ч.4 ст.271, ст.252 КПК України при фіксації результатів цих негласних слідчих (розшукових) дій, не встановлено.

У зазначених протоколах зазначено місце, час та назва процесуальної дії, кількість понятих, анкетні данні «Іванова», послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, що відповідає вимогам ч.3 ст.104, ч.2 ст.252 КПК України.

Положення ч.3 ст.104, ч.4 ст.271 КПК України не вимагають зазначення у протоколах часу початку і закінчення процесуальної дії та обовязковості їх складання у день проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених п.2 ч.1 ст.271 КПК України, як про це наголошено в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Не зазначення у протоколах оперативних закупок анкетних даних понятих і їх підписів, у даному випадку не є порушенням процесуального закону та не тягне визнання протоколів недопустимими доказами, оскільки у них викладені лише відомості про послідовність дій, повязаних з оглядом покупця «Іванова», помітки грошових коштів, вручення їх останньому та придбанням наркотичного засобу, з посиланням на складені 15 квітня 2015 року і 09 червня 2015 року відповідні протоколи, які підтверджені підписами цих вищевказаних осіб.

Доводи скарги обвинуваченого про недопустимість, як доказу, електронного носія інформації до протоколу від 15.06.2015 року про результати проведення аудіо-,відео контролю особи ОСОБА_2 під час оперативної закупки 09 червня 2015 року внаслідок не відкриття їх стороні захисту та відсутності у матеріалах провадження ухвали слідчого судді про надання дозволу на аудіо-,відео контроль особи, є безпідставними.

Згідно «опису матеріалів досудового розслідування, до яких надано доступ», цей протокол від 15.06.2015 року та електронний носій інформації до цього протоколу (т.1 а.с.238-241) при закінченні досудового слідства були ОСОБА_2 відкриті, про що останній власноруч, письмово підтвердив своїм підписом (т.1 ас.с.9-10).

Згідно вимог ч.1 ст.260, ч.2 ст.246 КПК України така негласна слідча (розшукова) дія, як аудіо-, відеоконтроль особи, проводиться на підставі ухвали слідчого судді, у тому числі судді апеляційного суду області, винесеної у порядку, передбаченому ч.1 ст.247 КПК України.

Як слідує зі змісту протоколу від 15.06.2015 року, складеному за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-,відеоконтроль особи, зазначена процесуальна дія була проведена на підставі ухвали судді Апеляційного суду Харківської області від 27.04.2015 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2, що повністю відповідає вимогам ч.1 ст.260, ч.2 ст.246 КПК України.

Відсутність у матеріалах провадження копії ухвали судді Апеляційного суду Харківської області від 27.04.2015 року не свідчить про незаконність проведення цієї процесуальної дії. До того ж клопотань про зняття з цієї ухвали грифа «таємно» та долучення її до матеріалів кримінального провадження, від учасників судового провадження не надходило.

За висновками судово - дактилоскопічних експертиз №113 від 17.04.2015 р., №182 від 18.06.2015 р., слід пальця руки на медичному шприці з рідиною коричневого кольору, який «ОСОБА_3І.» купив 14 квітня 2015 року у обвинуваченого та видав працівникам міліції, залишений ОСОБА_2 (т.1 а.с. 87-99, 121-129).

За висновками судово - дактилоскопічної експертизи №180 від 14.06.2015 року слід пальця руки на медичному шприці з рідиною коричневого кольору, який «ОСОБА_3І.» купив 09 червня 2015 року у обвинуваченого та видав працівникам міліції, залишений ОСОБА_2 (т.1 а.с. 121-129).

Висновками судово - хімічних експертиз № 620 від 20.04.2015 р., №921 від 17.06.2015 р. встановлено, що вилучена у «ОСОБА_3І.» 14.04.2015 року та 09.06.2015 року рідина містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину: 0,0325 гр. та 0,0499 гр., відповідно (т.1 а.с. 101-102, 130-131).

Згідно даним протоколу від 09.06.2015 року, одразу після збуту наркотичного засобу ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції і в ході огляду, у присутності двох понятих, з долоней його рук були зроблені змиви, зрізаний карман з одягу та вилучено грошову купюру номіналом 200 грн., серія й номер якої збіглися із серією і номером грошової купюри, врученої згідно протоколу огляду покупця гр-ну «Іванову» від 09.06.2015 року (т.2 а.с.16-19).

Відповідно висновкам судово-хімічної експертизи №113 від 24.06.2015 року на поверхні грошової купюри номіналом 200 гр., на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_2, на поверхні фрагменту тканини, яка була зрізана з карману одягу обвинуваченого при його затриманні, на ватному тампоні та на контрольному ватному тампоні присутня спеціальна хімічна речовина, яка має спільну родову належність із спеціальною хімічною речовиною зразка (т.1 а.с. 133-136).

Доводи скарги обвинуваченого про те, що суд не дав оцінки та безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відповідно: матері та співмешканки обвинуваченого, про його непричетність до вчинення злочинів, позбавленні підґрунтя.

У вироку суд надав показанням цих свідків належну оцінку і визнав їх такими, що не відповідають дійсності та бажанням допомогти ОСОБА_6 уникнути відповідальності за вчинене, належним чином вмотивувавши свій висновок.

До того ж показання цих свідків спростовуються сукупністю наведених вище доказів, досліджених у судовому засіданні, які безперечно викривають ОСОБА_6 у вчиненому.

Яких небудь істотних суперечностей у показаннях свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_8 - не міститься.

Тому твердження у скарзі обвинуваченого про те, що показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_8 суперечать один одному та іншим матеріалам справи необґрунтовані.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість як доказу, судово-хімічної експертизи щодо вилученої у ОСОБА_3 14.04.2015 року рідини, оскільки експертиза проведена не уповноваженою особою експертом ОСОБА_9 відомості про яку, як про експерта, в реєстрі атестованих судових експертів відсутні, є безпідставними.

У провадженні встановлено, що ОСОБА_9 має свідоцтво (реєстраційний номер 13258 від 18.11.2014 року) про присвоєння кваліфікації судового експерта з правом проведення експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речових, їх аналогів та прекурсорів» (т.1 а.с.222) та внесена до Реєстру атестованих судових експертів під №9506.

Твердження у скарзі обвинуваченого про те, що показання ОСОБА_10 неправдиві та не можуть бути доказом, оскільки цей свідок раніше притягувався до кримінальної відповідальності, є необґрунтованими.

Згідно повідомлення в.о.Начальника Московського РВ ХМУ УМВДУ в Харківській області від 16.05.2015 року (т.1 а.с.162) кримінальні провадження щодо ОСОБА_11 за ч.1 ст.320 КК України, за ч.1 ст.309 КК України закриті на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, тобто за реабілітуючими підставами.

Доводи скарги про отримання показань свідка ОСОБА_3 у режимі відеоконференції з порушенням норм КПК, оскільки суд не зясував наявність заперечень стосовно цього сторін кримінального провадження, позбавленні підґрунтя.

Як установлено, на досудовому слідстві щодо свідка ОСОБА_3 були застосовані заходи безпеки і у цьому, винятковому випадку, для забезпечення безпеки свідка, останній підлягав допиту лише у спосіб, який унеможливлював його ідентифікацію, що і було здійснено судом відповідно до вимог ч.9 ст.352 КПК України.

Залишення судом без задоволення ряду клопотань сторони захисту, не є підставою для скасування вироку, оскільки зазначені рішення ухвалені судом у порядку, передбаченому процесуальним законом, та належним чином вмотивовані, а сукупність зібраних у провадженні доказів з точки зору достатності та взаємозвязку було достатньо для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таким чином, сукупністю вищенаведених та інших доказів, на які є посилання у вироку, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх обєктивності, спростовуються доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, непричетність ОСОБА_2 до вищевказаного кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Цими ж доказами повністю підтверджена винуватість ОСОБА_2 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і його дії за цим законом кваліфіковано правильно.

За таких обставин, виходячи із положень ст.94 КПК України про оцінку доказів, колегія суддів вважає, що сукупність зібраних у провадженні доказів, які безперечно викривають ОСОБА_2 у вчиненому, було для суду першої інстанції достатньо для того, щоб дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним зазначеного у вироку кримінального правопорушення.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на правильність висновків суду і були б підставою для скасування вироку, не встановлено.

Разом з тим, доводи скарги обвинуваченого про помилкове посилання у вироку суду на показання свідка ОСОБА_4 щодо його участі, як понятого, при проведенні оперативної закупки 14 квітня 2015 року, є обґрунтованими.

Згідно матеріалам провадження свідок ОСОБА_4 брав участь, як понятий, при проведенні оперативної закупки 09 червня 2015 року, а не 14 квітня 2015 року (т.1 а.с.77, 79, 80).

За таких обставин вирок підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на показання свідка ОСОБА_4 щодо його участі, як понятого, при проведенні оперативної закупки 14 квітня 2015 року.

У решті вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього увязнення з моменту його затримання, тобто з 09 червня 2015 року по 11 червня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: