Ухвала суду № 63013495, 22.11.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Гурін Д.М.

Суддя-доповідач:Іваненко Т.В.

УХВАЛА

іменем України

"22" листопада 2016 р. Справа № 806/1063/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Іваненко Т.В.

суддів: Зарудяної Л.О.

Кузьменко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,

позивача та представників відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "15" серпня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку та відшкодування моральної шкоди ,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2016 року до суду звернувся ОСОБА_3 із позовом до Управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області (далі - УДСУНС у Житомирській області), в якому просив скасувати наказ УДСЗНСУ у Житомирський області №244 від 26 березня 2015 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення. Скасувати наказ УДСУНС у Житомирській області №246 від 26 березня 2015 року про звільнення з посади командира відділення 1 державної пожежно-рятувальної частини м.Житомира у званні старшого сержанта цивільного захисту ОСОБА_3 Поновити на посаді командира відділення 1 державної пожежно-рятувальної частини м.Житомира у званні старшого сержанта цивільного захисту ОСОБА_3 в УДСЗНСУ у Житомирській області. Стягнути з УДСУНС у Житомирській області на користь ОСОБА_3 середньомісячну заробітну плату у сумі 26400 грн 00 коп. у період з квітня 2015 року до березня 2016 року. Відшкодувати моральну шкоду у сумі 1000 грн 00 коп.

Позов обґрунтовано тим, що ОСОБА_3 проходив службу в УДСУНС у Житомирській області на посаді командира відділення 1 державної пожежно-рятувальної частини м. Житомир у званні старшого сержанта цивільного захисту. На підставі Указу виконуючого обов'язки Президента України "Про часткову мобілізацію" від 14 січня 2015 року 9 березня 2015 року його було призвано на військову службу за призовом під час мобілізації. У період з квітня 2015 року до березня 2016 року середньомісячне грошове забезпечення позивачу не виплачувалась, також він не знав чи являється працівником УДСУНС у Житомирській області. Вважає, що за ним, як за працівником, що був призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, зберігається місце роботи, посада та компенсується із бюджету середній заробіток УДСУНС у Житомирській області. Крім того зазначає, що ним не було допущено прогулу, а тому притягнення його до відповідальності, а тим паче звільнення зі служби є протиправним.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 15.08.2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Скасовано наказ Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області №244 від 26 березня 2015 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення ОСОБА_3.

Скасовано наказ Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області №246 від 26 березня 2015 року про звільнення з посади командира відділення 1 державної пожежно-рятувальної частини м. Житомира у званні старшого сержанта цивільного захисту ОСОБА_3.

Поновлено на посаді командира відділення 1 державної пожежно-рятувальної частини м. Житомира у званні старшого сержанта цивільного захисту ОСОБА_3 в Управлінні Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області.

Стягнуто з Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області на користь ОСОБА_3 25327 грн 28 коп. середньомісячного грошового забезпечення за період з квітня 2015 року до березня 2016 року.

Стягнуто з Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області на користь ОСОБА_3 1000 грн на відшкодування моральної шкоди.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивач не є працівником в розумінні КЗпП, а проходив службу в УДСУНС у Житомирській області. 14.03.2016 року, 15.03.2016 року та 16.03.2016 року та в подальшому позивач не з'явився для проходження служби, про що складено відповідні акти. За результатами направлення запиту до Андрушівсько-Попільнянського ОМВК про надання інформації стосовно призову до лав Збройних Сил України ОСОБА_3, відповідачем встановлено, що 12 лютого 2015 року ОСОБА_3 звернувся із заявою до Андрушівсько-Попільнянського ОМВК з проханням про зарахування його на добровільній основі до лав Збройних Сил України. Отже дії позивача спричинили вчинення дисциплінарного проступку за яке накладено дисциплінарне стягнення - звільнення зі служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту. Також вказують за неможливе перебування на службі і отримувати грошове забезпечення у двох відомствах одночасно.

Позивач в судовому засіданні заперечував щодо задоволення апеляційної скарги. Просив відмовити в її задоволенні. Вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Представники відповідача в судовому засіданні доводи та вимоги апеляційної скарги підтримали. Просили задовольнити.

Колегія суддів, заслухавши пояснення позивача та представників відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_3 у період з 19 березня 2004 року до 26 березня 2015 року проходив службу в органах та підрозділах МНС України (а.с.16-17, 125).

З 1 червня 2013 року позивач був зарахований до кадрів Державної служби України з надзвичайних ситуацій та призначений на посаду командира відділення 1 державної пожежно-рятувальної частини (м.Житомир) УДСУНС у Житомирській області у спеціальному званні "старший сержант служби цивільного захисту".

Відповідно до наказу (по особовому складу) Житомирського міського відділу від 31 січня 2015 року №16 старший сержант служби цивільного захисту ОСОБА_3 з 6 лютого 2015 року до 13 березня 2015 року перебував у щорічній основній відпустці за 2015 рік за місцем проживання (с.Іванків Андрушівського району) (а.с.69, 71-72).

Після закінчення основної щорічної відпустки 14 березня 2015 року ОСОБА_3 не вийшов на службу, про що складено акти.

За даним фактом було призначене та проведене службове розслідування (а.с.30-127), на підставі результатів якого 26 березня 2015 року УДСУНС у Житомирській області було видано наказ о/с №244 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 (а.с.11) та наказ о/с №246 про звільнення ОСОБА_3 (а.с.12).

Згідно наказу о/с №244 про притягнення до дисциплінарної відповідальності, підставами для притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності стали: самовільне залишення служби цивільного захисту, втрата службового посвідчення.

Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 14 січня 2015 року №15/2015, затвердженим Законом України від 15 січня 2015 року №113-VIII, оголошено проведення протягом 2015 року часткової мобілізації. Пункт 5 зазначеного Указу зобов'язує Кабінет Міністрів України перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь "ПОВНА ГОТОВНІСТЬ".

Указом Президента України "Про строки проведення чергових призовів, чергові призови громадян України на строкову військову службу та звільнення в запас військовослужбовців у 2015 році" від 17 лютого 2015 року №88/2015 в редакції, яка існувала на час виникнення спірних відносин, визначені строки проведення чергових призовів громадян України на строкову військову службу на 2015 рік: 1) квітень - травень; 2) жовтень - листопад.

Зазначений Указ №88/2015 виданий Президентом України після оголошення Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" №15/2015 ступені ПОВНА ГОТОВНІСТЬ підприємств, установ та організацій, які забезпечують потреби Збройних Сил України, та переведення національної економіки України на функціонування в умовах особливого періоду.

Військовий обов'язок включає, зокрема, проходження військової служби (частина 3 статті 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" №2232-ХІІ.

Частиною 7 статті 1 Закону України №2232-ХІІ визначено, що виконання військового обов'язку громадянами України забезпечують, державні органи, підприємства, установи і організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об'єднані районні), міські (об'єднані міські) військові комісаріати, а також інші, визначені цією статтею органи та установи.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до ч. 6 ст. 2 Закону № 2232 видом військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Як вбачається з довідки Андрушівсько-Попільнянського ОМВК №938 від 3 квітня 2015 року відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року №15/2015 "Про часткову мобілізацію" починаючи з 9 березня 2015 року ОСОБА_3 було призвано на військову службу (а.с.8, 141-146).

16 березня .2016 року підполковник служби цивільного захисту ОСОБА_4 начальник Житомирського міського відділу УДСЗНСУ у Житомирській області прибув до 37 військовому полігоні ВДВ Житомирського військового гарнізону, де відбулась зустріч та розмова з ОСОБА_3 під час якої ОСОБА_3 було запропоновано надати письмове пояснення про всі обставини даної справи, проте він відмовився від написання пояснень та ознайомлення з будь якими актами та документами. Про відмову від надання пояснень був складений акт від 16 березня 2015 року.

16 березня 2015 року ОСОБА_4 було підготовлено та направлено запит до Андрушівсько-Попільнянського ОМВК про надання інформації стосовно призову до лав Збройних Сил України ОСОБА_3

17 березня 2015 року від військового комісару Андрушівсько-Попільнянського ОМВК надійшов лист-відповідь з якого стало відомо, що 12 лютого 2015 року ОСОБА_3 звернувся із заявою до Андрушівсько-Попільнянського ОМВК з проханням про зарахування його на добровільній основі до лав Збройних Сил України. Наказом військового комісару Андрушівсько-Попільнянського ОМВК №66 від 9 березня 2015 року "Про призов військовозобов'язаних за частковою мобілізацією" ОСОБА_3 був призваний та направлений для проходження військової служби у розпорядження військового комісара Житомирського ОВК.

02 березня 2015 року звернувся до відділу персоналу Управління з проханням про надання довідки про перебування його на службі цивільного захисту та видачі військового квитка для надання зазначених документів до Андрушівсько-Попільнянського ОМВК з метою уточнення даних та у зв'язку з отриманням повістки з військомату.

Того ж дня ОСОБА_3 була надана довідка №6/74 від 2 березня 2015 року та виданий під розписку військовий квиток.

Звернення до відділу персоналу УДСУНС у Житомирській області у зв'язку з отриманням повістки зафіксоване в акті службового розслідування (а.с. 33), копія повістки міститься в матеріалах службового розслідування (а.с. 123-124).

Відповідно до довідки №1109 від 11 травня 2016 року військової частини 2010 позивач дійсно у період з 20 червня 2015 року до 29 серпня 2015 року, з 7 вересня 2015 року до 8 листопада 2015 року, з 17 січня 2016 року до 3 лютого 2016 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей (а.с.9, 10).

12 серпня 2016 року на запит суду Андрушівським районним військовим комісаріатом були направлені документи щодо громадянина ОСОБА_3, серед яких міститься заява, подана ОСОБА_3 12 лютого 2015 року Військовому комісару Андрушівсько-Попільнянського ОМВК про зарахування його на добровільній основі до лав Збройних Сил України (а.с.158).

Згідно із витягом з наказу Військового комісара Андрушівсько-Попільнянського об'єднаного міського військового комісаріату №66 рядового ОСОБА_3 9 березня 2015 року вважати призваним та направленим для проходження військової служби у розпорядження військового комісара Житомирського ОВК (а.с.160).

Згідно довідки Андрушівського районного військового комісаріату від 8 серпня 2016 року №1848 на виконання Указу Президента України від 14 січня 2015 року №15/2015 "Про часткову мобілізацію" відповідно до наказу військового комісара Андрушівсько-Попільнянського ОМВК Житомирської області, громадянин ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, 9 березня 2015 року призваний на військову службу під час мобілізації, в особливий період та у подальшому направлений для проходження військової служби до військової частини В 6054. 5 квітня 2016 року згідно Указу Президента України від 25 березня 2016 року №115/2016 звільнений з лав Збройних Сил України (а.с.159).

Отже колегія суддів вказує, що про обставини мобілізації позивача УДСНС у Житомирській області було відомо, оскільки ним було пред'явлено повістку та повідомлено про необхідність з'явитися у військовий комісаріат.

Проте відповідачем не було вчинено жодних належних дій для того, щоб вирішити питання мобілізації ОСОБА_3 з Андрушівсько-Попільнянським ОМВК.

З 09 березня 2015 року позивач отримав статус військовослужбовця, який призваний в порядку мобілізації. Самовільно покинуто місце знаходження та з'явитися для проходження служби в УДСНС в Житомирській області позивач не міг.

Водночас колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що згідно вимог ч. 5 ст. 37 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" зняттю з військового обліку призовників та військовозобов'язаних у військових комісаріатах (військовозобов'язаних Служби безпеки України у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України) підлягають громадяни України з військового обліку військовозобов'язаних - які після проходження строкової військової служби прийняті на військову службу до інших військових формувань або на службу до Національної поліції, податкової міліції, в органи і підрозділи цивільного захисту, в Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України та в Державну кримінально-виконавчу службу України. Отже ОСОБА_3 як особа яка проходить службу в органах та підрозділах МНС України та служби цивільного захисту не може перебувати на військовому обліку у військкоматі.

Проте вказана помилка військкомату не може призвести до порушення права позивача на поновлення за місцем служби.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України №2232-ХІІ, яка набрала чинності 8 лютого 2015 року, за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

Закон України №2232-ХІІ є спеціальним у частині регулювання гарантій та пільг для громадян України, які призвані на військову службу в особливий період, та є пріоритетним перед іншими законодавчими актами України. І саме цей Закон визначає гарантії щодо збереження за призовником його робочого місця та середньомісячного заробітку на час перебування його на строковій військовій службі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції відносно того, що якщо особа вже призвана на військову службу під час мобілізації на особливий період, що має місце в даному випадку, вказана особа, незалежно від попередньо займаної посади (місця роботи), не може бути звільнена з посади у строк раніше ніж через рік, незалежно від виникнення після мобілізації підстав для звільнення, що є додатковою конституційною гарантією військовослужбовцям при виконанні конституційного обов'язку при проходженні державної служби особливого характеру, і ця гарантія не може бути обмежена в силу наведених норм Конституції України.

Отже відповідно до частини 2 статті 39 Закону України №2232-ХІІ за позивачем, призваним на строкову військову службу в особливий період, оголошений Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 14 січня 2015 року №15/2015, на строк до закінчення особливого періоду, але не більше одного року, повинно було зберігатися місце роботи (посада командира відділення 1 державної пожежно-рятувальної частини м. Житомира у званні старшого сержанта цивільного захисту) та середній заробіток.

Колегія суддів не заперечує проти доводів апеляційної скарги, що проходження служби в органах цивільного захисту згідно контракту і регулювання умов його служби нормами Кодексу цивільного захисту України, Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року, Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту та іншими спеціалізованими нормативно-правовими актами. Однак правовідносини, які виникли між позивачем та відповідачем, в даному випадку (так як ОСОБА_3 виявився мобілізованим) регулюються насамперед Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Тож колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність скасування Наказів від 26 березня 2016 року №244 про притягнення до дисциплінарної відповідальності та №246 про звільнення ОСОБА_3 і про необхідність поновлення його на службі.

Відповідно до положень статті 235 Кодексу законів про працю України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно довідки УДСУНС у Житомирській області від 15 серпня 2016 року №01-4/1735 середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_3 за період з 1 січня 2015 року до 28 лютого 2015 року становить 2302 грн 48 коп. (а.с.164).

Отже за період з квітня 2015 року до березня 2016 року (як просив позивач) грошове забезпечення становить 25327,28 грн. ( 2302 грн 48 коп. х 11 місяців = 25327 грн 28 коп).

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру наслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Як встановлено судом позивач безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, проте грошового забезпечення за місцем служби не отримував, та і не знав чи збереглося робоче місце (місце служби) у разі його мобілізації.

Для відновлення своїх прав був змушений докладати додаткових зусиль для судового захисту порушених прав і їх відновлення.

Отже, колегія суддів вважає, що 1000 грн. моральної шкоди, яка присуджена судом першої інстанції є доцільною та обґрунтованою.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і не впливають на правильність прийнятого судового рішення. Постанову прийнято з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для її скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "15" серпня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Т.В. Іваненко

судді: Л.О. Зарудяна

Л.В. Кузьменко

Повний текст cудового рішення виготовлено "25" листопада 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачу/відповідачам: Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області вул. Героїв Пожежних, 67-Б, м.Житомир,10006

- ,