Постанова № 63012366, 23.11.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/25348/15 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А.

Суддя-доповідач: Саприкіна І.В.

ПОСТАНОВА

Іменем України

23 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Саприкіної І.В.,

суддів: Карпушової О.В., Епель О.В.,

при секретарі: Бродацькій І.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві, без фіксації судового процесу, в порядку ч. 1 ст. 41 КАС України, апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.04.2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до ГУ ДФС у м. Києві про:

визнання протиправним та скасування наказу від 10 листопада 2015 року № 976-о про звільнення з податкової міліції в запас;

поновлення на посаді помічника оперуповноваженого 1-го відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління ГУ ДФС у м. Києві;

стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, грошового та речового забезпечення за встановленими нормами за весь час вимушеного прогулу;

визнання неправомірним та скасування наказу від 05 листопада 2015 року № 954-о про притягнення до дисциплінарної відповідальності, який став підставою звільнення;

зобов'язання відшкодувати моральну шкоду в розмірі 30000,00 грн.;

зобов'язання змінити формулювання причин звільнення в трудовій книжці.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.04.2016 року позов задоволено частково:

визнано протиправним та скасовано наказ від 10 листопада 2015 року № 976-о;

визнано протиправним та скасовано наказ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 05 листопада 2015 року № 954-о в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2;

поновлено з 12 листопада 2015 року ОСОБА_2 на службі в податкові міліції на посаді помічника оперуповноваженого 1-го відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління ГУ ДФС у м. Києві.

зобов'язано виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу у порядку, встановленому законодавством. В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ГУ ДФС у м. Києві подали апеляційну скаргу про скасування незаконної, на їх думку, постанови суду першої інстанції та просять постановити нову про відмову у задоволенні позову. При цьому посилаються на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність оскаржуваного рішення, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів знаходить, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 05 жовтня 2015 року першим заступником начальника Головного управління ДФС у місті Києві полковником податкової міліції ОСОБА_3 видано доручення «Про проведення службового розслідування», в тому числі відносно позивача, за фактами порушенням службової дисципліни.

В силу приписів п. 2.6 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України від 12.03.2013 року № 230 (далі - Інструкція) підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

В свою чергу, в порушення вимог п. 2.6 Інструкції наказ про призначення службового розслідування відповідачем не видався.

Підпунктом 6.2.2 Інструкції встановлено: …; у разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обов'язковому порядку документально засвідчити таку відмову складанням акта. … . Акт у триденний строк з моменту складання в установленому порядку реєструється в канцелярії (секретаріаті) за місцем проходження служби виконавця, а в разі неможливості - в органі (підрозділі) внутрішніх справ, працівник якого допустив порушення, після чого вказаний акт приєднується до матеріалів службового розслідування.

Відповідно до абз. 2 пп. 6.3.6 Інструкції забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення.

Відповідно до рапорту заступника начальника відділу зонального контролю ОУ ГУ ДФС у місті Києві підполковника податкової міліції ОСОБА_4 позивач 16 жовтня 2015 року відмовився ознайомитися із дорученням про проведення службового та надати письмові пояснення щодо невиконання вказівок стосовно несення служби на постах, а також не виходу на робоче місце 01 вересня 2015 року, 25 вересня 2015 року та 02 жовтня 2015 року. Згідно цього акту відмови позивачеві пропонувалося надати пояснення по фактах неналежного виконання своїх посадових обов'язків, порушень чинного законодавства, проте він відмовився.

При цьому, акт про відмову позивача від надання пояснень не зареєстровано в канцелярії відповідно до вимог пп. 6.2.2 Інструкції, як наслідок, затвердження висновку службового розслідування без належно зареєстрованого акту про відмову від надання пояснень є порушенням підпункту 6.3.6 Інструкції.

Крім того, 03 листопада 2015 року першим заступником начальника Головного управління ДФС у місті Києві полковником податкової міліції ОСОБА_3 затверджено висновок службового розслідування, яким вищезазначене службове розслідування закінчено та пунктом 2 надано наступний висновок: за систематичне порушення службової дисципліни, належне виконання своїх посадових обов'язків, … ОСОБА_2 …, заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з податкової міліції, … .

На підставі вказаного висновку службового розслідування та акта про відмову від надання пояснення ОСОБА_2 05 листопада 2015 року п. 1 наказу відповідача «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 954-о за систематичне порушення службової дисципліни, неналежне виконання своїх посадових обов'язків (не вихід на робоче місце 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року) ОСОБА_2 звільнено з податкової міліції.

10 листопада 2015 року наказом ГУ ДФС у м. Києві «По особовому складу податкової міліції» № 976-о звільнено з посади та податкової міліції в запас за п. 63 пп. «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_2

При цьому, висновки ГУ ДФС у м. Києві базуються на актах невиходу позивача на роботу без поважних причин 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року та рапортах посадових осіб відповідача.

Так, відповідно до вищезазначених актів не виходу позивача на роботу від 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року позивач був відсутній на робочому місці 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року протягом робочого дня з 08 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв. без поважної причини.

Проте, відповідно до ідентичних рапортів ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 позивач 25 вересня 2015 року був присутній на роботі, отримав наказ від ОСОБА_11 заступити на службу на пост № 26, усний наказ не виконав, причини не виконання наказу повідомити в усній чи письмовій формі відмовився, що підтверджується також рапортом ОСОБА_11

Аналогічно, відповідно до ідентичних рапортів ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, 02 жовтня 2015 року позивач був присутній на роботі, отримав усний наказ від ОСОБА_11 заступити на службу на пост №26, усний наказ не виконав, причини не виконання наказу повідомити в усній чи письмовій формі відмовився, після 13 год. 00 хв. позивач залишив територію майнового комплексу ДФС України та попрямував у невідомому напрямі.

Отже, в актах про невихід позивача на роботу від 25 вересня та 02 жовтня 2015 року та рапортах відповідних працівників відповідача міститься суперечлива інформація, зокрема: рапорти підтверджують перебування позивача на роботі 25 вересня та 02 жовтня 2015 року та відмову позивача виконати наказ начальника, а в актах про невихід позивача на роботу від 25 вересня та 02 жовтня 2015 року зазначено, що він був відсутній на робочому місці з 08 год. 00 хв. по 17 год. 00 хв. у зазначені в актах дні.

Колегія суддів зважає на те, що відповідно до відміток в книзі прийому та здачі чергувань позивач 30 серпня 2015 року о 08 год. 30 хв. заступив на добове чергування та здав зміну 31 серпня 2015 року о 08 год. 15 хв.; 02 вересня 2015 року позивач заступив на чергування о 08 год. 50 хв., здав зміну о 14 год. 25 хв., прийняв зміну о 15 год. 25 хв. та здав зміну о 18 год.00 хв.; 25 вересня 2015 року позивач прийняв зміну о 08 год. 30 хв. та здав зміну о 16 год. 50 хв. Про здачу та приймання змін позивачем у вищезазначені книзі містяться підписи позивача та підписи осіб, які приймали після нього зміну або здавали зміну позивачеві.

Дана обставина підтверджує інформацію, викладену саме у рапортах працівників відповідача щодо фактичного перебування позивача на роботі 25 вересня та 02 жовтня 2015 року.

Докази, які спростовують вищезазначене, відповідачем ні суду першої, ні суду апеляційної інстанцій не надано. При цьому, табель обліку використання робочого часу співробітників першого відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління ГУ ДФС у м. Києва, на який відповідач посилається у висновку за результатами службового розслідування від 03 листопада 2015 року, апелянтом так і не було надано.

З рапортів позивача від 02 жовтня 2015 року вбачається, що 02 жовтня 2015 року під час проведення інструктажу приблизно о 08 год. 00 хв. позивач повідомив заступника начальника ОСОБА_14 про неможливість несення ним служби на посту №26 за адресою: м. Київ, вул. Смірнова-Ласточкіна, 10, через стан здоров'я, проте, ОСОБА_11 не прийняв до уваги прохання позивача та відсторонив позивача від виконання ним службових обов'язків, надавши наказ співробітникам не допускати позивача на територію управління та заблокувавши електронну картку позивача, яка надає змогу потрапляти на територію ДФС України.

Судом першої інстанції з пояснень свідка ОСОБА_15 встановлено, що 02.10.2015 року був присутній на роботі, під час інструктажу отримав усний наказ начальника заступити на пост № 26, який у дуже поганому санітарному стані та не відповідає жодним санітарним нормам, на що ОСОБА_2 надав начальнику медичні довідки, які підтверджують неможливість працювати на цьому посту. Начальник проігнорував медичні довідки та дав усне розпорядження не пускати позивача на територію управління та вимкнути позивачеві електронну перепустку.

Наведене вище у своїй сукупності дає підстави апеляційній інстанції погодитися з висновком Окружного адміністративного суду м. Києва про відсутність належних доказів не виходу позивача на роботу 25 вересня та 02 жовтня 2015 року та, відповідно, порушення у зв'язку із цим трудової дисципліни.

Що стосується доводів апелянта про невихід позивача на роботу 01 вересня 2015 року, колегія суддів зазначає слідуюче.

Відповідно до рапортів ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_16 позивач 01 вересня 2015 року не з'явився на роботу без поважних причин.

Згідно рапорту ОСОБА_11 01 вересня 2015 року позивач не з'явився на роботу, в телефонному режимі ОСОБА_11 повідомив позивача про необхідність виходу на роботу, проте позивач відповів, що не вважає за необхідне виходити 01 вересня 2015 року на роботу, мотивуючи це втомою після добової зміни.

Разом з тим, належні та допустимі доказ повідомлення ОСОБА_2 про необхідність виходу на роботу 01 вересня 2015 року суду надано не було.

Відповідно до відміток в книзі прийому та здачі чергувань позивач 30 серпня 2015 року о 8 год. 30 хв. заступив на добове чергування та здав зміну 31 серпня 2015 року о 08 год. 15 хв. Дана обставина апелянтом не спростована.

За графіком роботи особового складу першого відділу охорони МК ДФС оперативного управління ГУ ДФС у м. Києві з 08 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв. на вересень 2015 року позивач дійсно повинен був виходити на чергування 01 вересня 2015 року. Однак, на цьому графіку міститься відмітка про те, що ОСОБА_2 ознайомлений з графіком чергувань на вересень 2015 року лише 02 вересня 2015 року.

Виходячи з вимог п. 21 Положення про проходження рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справи, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114, для осіб рядового і начальницького складу встановлюється 41-годинний робочий тиждень. У необхідних випадках вони несуть службу понад установлену тривалість робочого часу, а також у вихідні та святкові дні. Оплата праці в понадурочний, нічний час, у вихідні та святкові дні провадиться відповідно до законодавства.

Внутрішній розпорядок в органах внутрішніх справ, а також у навчальних закладах (навчальних підрозділах), що здійснюють підготовку, перепідготовку і підвищення кваліфікації начальницького складу Міністерства внутрішніх справ, встановлюється з урахуванням особливостей діяльності різних служб і підрозділів.

При змінній роботі (службі) і безперервному чергуванні встановлюється однакова тривалість денної, вечірньої та нічної зміни.

Відповідно до статті 58 КЗпПУ при змінних роботах працівники чергуються в змінах рівномірно в порядку, встановленому правилами внутрішнього трудового розпорядку. Перехід з однієї зміни в іншу, як правило, має відбуватися через кожний робочий тиждень в години, визначені графіками змінності.

Згідно ст. 59 КЗпПУ тривалість перерви в роботі між змінами має бути не меншою подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні (включаючи і час перерви на обід). Призначення працівника на роботу протягом двох змін підряд забороняється.

Таким чином, відповідно до вимог чинного законодавства позивач не повинен був виходити на роботу 01 вересня 2015 року після добової зміни, як наслідок, позивач не вийшов на роботу 01 вересня 2015 року з поважних причин.

Посилання апелянта на те, що випадки не виходу позивача на роботу не є єдиними фактами порушення позивачем службової дисципліни оцінюються апеляційною інстанцією критично, оскільки підставою звільнення позивача відповідно до висновку службового розслідування (покладений в основу звільнення) та оскаржуваних наказів визначено саме не вихід на роботу 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року.

В силу приписів ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: …; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); … .

Таким чином, вказана правова норма визначає критерії для оцінювання дій та рішень суб'єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, а тому суб'єкти владних повноважень повинні враховувати ці критерії-принципи, приймаючи будь-яке рішення та вчиняючи будь-які дії. А оскільки дотримання всіх критеріїв свідчить про якість та природу прийнятих рішень та вчинених дій, то недотримання хоча б одного з них тягне наслідком визнання їх протиправними та необґрунтованими.

Аналіз змісту спірних наказів свідчить, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень не дотримався чітко визначеної процедури звільнення позивача, що призвело до порушення необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких було спрямоване це рішення.

Правовими положеннями ч. 2 ст. 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Приписи даної норми фактично встановлюють презумпцію вини суб'єкта владних повноважень, рішення, дії чи бездіяльність якого оскаржуються. Тобто, повідомлені позивачем обставини справи про дії відповідача - суб'єкта владних повноважень відповідають дійсності, доки останній не спростує їх.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Всупереч наведеним вимогам апелянт, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду апеляційної інстанції достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності та обґрунтованості наказів щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та його звільнення.

Таким чином, факт відсутності позивача на робочому місці 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року без поважних причин не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому, беручи до уваги порушення порядку проведення службового розслідування та накладення дисциплінарного стягнення, спірні накази від 05 листопада 2015 року № 954-о та від 10 листопада 2015 року № 976-о в частині, що стосується позивача, правомірно визнано судом першої інстанції протиправними та скасовано. Тому, як наслідок, правомірним є поновлення ОСОБА_2 на раніше займаній посаді, адже дана вимога є похідною від скасування наказів щодо звільнення з роботи.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки судова колегія прийшла до висновку про незаконність звільнення позивача з раніше займаної посади та необхідність поновлення його на роботі, то відповідно до вимог ч. 2 ст. 235 КЗпП на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції зобов'язав ГУ ДФС у м. Києві виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у порядку, встановленому законодавством (без визначення конкретної суми заробітку). При цьому, виходив з того, що відповідачем не було надано на вимогу суду довідку про середньомісячну та середньоденну заробітну плату позивача, що унеможливило визначити розмір суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу самостійно судом.

Під час апеляційного розгляду ГУ ДФС У м. Києві на вимогу суду було надано довідку від 12.10.2016 року № 05-941 про обчислення середнього грошового забезпечення ОСОБА_2, однак колегія суддів також позбавлена можливості самостійно обчислити розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з огляду на наступне.

Так, на виконання постанови Окружного адміністративного суду м. Києва позивача було поновлено на посаді помічника оперуповноваженого першого відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління Головного управління ДФС у м. Києві, а 12.07.2016 року - звільнено за власним бажанням.

Апеляційною інстанцією також було встановлено, що у грудні 2015 року позивач влаштувався на нове місце роботи у СП ТОВ «Група 4 Секурітас Лтд» та отримував там заробітну плату.

02.11.2016 року Київським апеляційним адміністративним судом зроблено та направлено відповідачу офіційний запит про витребування відомостей про суми нарахованих та виплачених ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) доходів за період з 12.11.2015 року до 06.07.2016 року. Однак, вимога суду виконана не була, відповідь на запит не надано.

З огляду на викладене, оскільки у період вимушеного прогулу позивач працевлаштувався та отримував заробітну плату, розмір якої судовій колегії не було вказано ні самим позивачем, ні апелянтом, а також зважаючи на обмеженість часу для розгляду трудових спорів, колегія суддів приходить до висновку, що розрахунок має бути проведений відповідачем у відповідності до вимог чинного законодавства з урахуванням сум заробітної плати, отримуваної ОСОБА_2 у СП ТОВ «Група 4 Секурітас Лтд»

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни постанови суду першої інстанції шляхом доповнення п'ятого абзацу резолютивної частини словами «з урахуванням сум заробітної плати, отримуваної позивачем у СП ТОВ «Група 4 Секурітас Лтд» за період з 12.11.2015 року (дата звільнення) по 06.07.2016 року (дата поновлення на роботі).

Зважаючи на неоскарження судового рішення в частині відмови у задоволенні позову, колегія суддів його в цій частині не переглядає та залишає його без змін, діючи при цьому в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 195 КАС України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 41, 196, 198, 201, 205 та 206 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві - задовольнити частково.

Змінити постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.04.2016 року, виклавши п'ятий абзац резолютивної частини наступним чином:

«Зобов'язати Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у порядку, встановленому законодавством, з урахуванням сум заробітної плати, отримуваної ним у СП ТОВ «Група 4 Секурітас Лтд» за період з 12.11.2015 року (дата звільнення) по 06.07.2016 року (дата поновлення на роботі).

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Саприкіна І.В.

Судді: Карпушова О.В.

Епель О.В.