Ухвала суду № 62994260, 21.11.2016, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 462/3929/13-к Головуючий у 1 інстанції: Гедз Б.М.

Провадження № 11-кп/783/916/16 Доповідач: Головатий В. Я.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2016 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого-судді Головатого В. Я.,

суддів: Белени А.В., Партики І.В.,

при секретарі Гнідь А.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 та заступника прокурора Львівської області Борейко Г.Д. на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 06.12.2013 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №12013150370000011 від 14.03.2013 року, відносно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Комарів Стрийського району Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 за ч.3 ст.368 КК України,

за участю: прокурора Яворського С. М.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_1,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 2 роки з конфіскацією майна.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_1 позбавлено 13 рангу держслужбовця.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишено попередній - заставу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 постановлено обчислювати з часу його затримання в порядку виконання вироку суду.

Відповідно до вимог ч. 11 ст. 182 КПК України грошові кошти в сумі 34 410 грн., внесені як застава за ОСОБА_1 на депозитний рахунок суду № 37313005000789, банк ГУ ДКСУ у Львівській області, МФО 825014, ЄДРПОУ 26306742, одержувач ТУ ДСА у Львівській області визначено повернути заставодавцю ОСОБА_3, після вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 відповідно до наказу № 63к від 01.11.2012 року, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті, будучи державним службовцем 13 рангу та згідно постанови Кабінету Міністрів України № 204 від 04.03.1997 року "Про затвердження Порядку здійснення нагляду за забезпеченням безпеки руху на транспорті" та посадової інструкції, затвердженої начальником Управління Укртрансінспекції у Львівській області Талохою Є.І. від 02.11.2012 року наділений відповідними повноваженнями щодо організації державного контролю за технічним станом під'їзних колій з правом заборони експлуатації рухомого складу і виконання робіт, що створюють загрозу життю і здоров'ю людей, щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань руху у сфері залізничного та електричного транспорту, а також давати обов'язкові для виконання посадовими особами приписи щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів і контролювати їх виконання, 13.03.2013 року здійснював перевірку технічного стану під'їзних колій на станції Яворів Львівської залізниці. Закінчивши перевірку під'їзної колії № 27 ВАТ "Облпаливо", яка через під'їзну колію № 25 ТОВ "Агросвіт" примикає до колії № 5 станції Яворів та перебуває у користуванні фізичної-особи підприємця ОСОБА_6, ОСОБА_1 13.03.2013 року о 11 год. 10 хв., перебуваючи в службовому кабінеті начальника ст. Яворів у м. Яворові Львівської області, викликав громадянина ОСОБА_7 - представника ОСОБА_6, де усно вимагав у нього хабар у розмірі 4 000 грн. за неприйняття рішення щодо заборони експлуатації вказаної під'їзної колії протягом 2013 року, на що ОСОБА_7 змушений був погодитися в інтересах третьої особи - ОСОБА_6 14.03.2013 року ОСОБА_7 звернувся до УМВС України на Львівській залізниці із заявою про вимагання у нього хабара працівником Управління Укртрансінспекції у Львівській області ОСОБА_1 та відомості про вказане кримінальне правопорушення внесені слідчим до Єдиного реєстру досудових розслідувань. 20.03.2013 року в приміщенні кафе "Експрес" на залізничному вокзалі Львів - приміський у м. Львові по вул. Городоцькій, 112 ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_7 хабар у розмірі 4 000 грн. за неприйняття рішення щодо заборони експлуатації під'їзної колії № 27 ВАТ "Облпаливо", яка перебуває у користуванні ОСОБА_6, після чого був затриманий працівниками УМВСУ на Львівській залізниці та отриманий хабар в розмірі 4 000 грн. був у нього виявлений у правій внутрішній кишені піджака під час огляду місця події слідчим та працівниками УМВС України на Львівській залізниці та вилучений.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_1, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду, а справу відносно нього закрити.

В обґрунтування покликається на те, що в його посадовій інструкції не вказано права заборони експлуатації рухомого складу і виконання робіт, що створюють загрозу життю і здоров'ю людей, щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань руху у сфері залізничного та електричного транспорту, а також давати обов'язкові для виконання посадовими особами приписи щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів і контролювати їх виконання. Вказує, що дана колія взагалі не перевірялась і не могла перевірятись , а лише оглядалась на прохання представника ВАТ «Облпаливо» ОСОБА_7 Зазначає, що наказом № 39к від 03.06.2013 року внесені зміни в наказ № 37-к і дата його звільнення встановлена 19 березня, у зв'язку з чим на день події він не був державним службовцем.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити.

В мотивах скарги вказує на те, що ухвалений вирок у є незаконним, оскільки постановлений при суттєвій неповноті судового розгляду, при чисельних невідповідностях висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, при неправильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що органи Укртрансінспекції не мають жодних повноважень щодо експлуатації під'їзних колій, а тим більше закриття, тому ОСОБА_1 не міг би заборонити експлуатацію колії. Зазначає, що працівники інспекції беруть участь в перевірках колій лише в якості членів комісій, жодних повноважень крім оцінки стану такого об'єкту не мають і по жодному з актів, вилучених в ході кримінального провадження, не приймалось рішення заборонного характеру. Дана колія взагалі не перевірялась і не могла перевірятись, оскільки не була включена в плани перевірки. На думку захисника ОСОБА_2 зібрані докази однозначно свідчать про те, що у ОСОБА_1 як працівника Укртрансінспекції не було жодних владних повноважень взагалі, і щодо заборони експлуатації під'їзної колії зокрема, цих повноважень на даний час не має ніхто, а тому в діях обвинуваченого не має складу інкримінованого йому злочину.

Прокурор, до початку апеляційного розгляду, змінивши апеляційну скаргу, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування вимог апеляційної скарги покликається на те, що вирок постановлено незаконним складом суду, оскільки в матеріалах провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу справи між суддями, а також погано прослуховується інформація судового засідання на технічному носії, щодо допиту свідка ОСОБА_8 Вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

Захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить в апеляційній скарзі останнього повністю відмовити.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора на підтримання своєї та заперечення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження №12013150370000011 та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Ст. 412 ч.2 КПК України, серед іншого передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції постановлений незаконним складом суду у зв'язку з відсутністю в матеріалах провадження протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, з якого б вбачалась інформація про визначений склад суду для розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_1

Однак, як вбачається з листа голови Залізничного районного суду м.Львова від 13.10.2016 р. вх. № 20166, кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.368 КК України, надійшло та зареєстроване в автоматизованій системі документообігу Залізничного районного суду м.Львова 20.05.2013 р. з призначенням для розгляду судді Гедз Б.М. На момент розподілу справи, програмою КП -«Д-3», не було реалізовано механізму створення протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями. Рішенням Ради суддів України № 51 від 06 листопада 2014 р. внесено зміни до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, після чого, з'явилась можливість побудови та роздрукування довідки про автоматичний розподіл справ між суддями.

Відтак, доводи прокурора про незаконність складу суду колегія суддів вважає необґрунтованими оскільки на момент автоматизованого розподілу справи такий документ як протоколу не був передбачений Положенням про автоматизовану систему документообігу суду.

Не заслуговують на уваги доводи прокурора про необхідність скасування вироку у зв'язку поганим прослуховуванням інформації судового засідання на технічному носії, щодо допиту свідка ОСОБА_8, оскільки така підстава чинним КПК України не передбачена. Крім того, як ствердив сам прокурор в суді апеляційної інстанції, що прослуховування запису судового засідання щодо допиту свідка ОСОБА_8 ним здійснювалось з копії диску на якому зафіксовано процес такого допиту.

Колегіє суддів встановлено, що 05.12.2013 р., захисником ОСОБА_2 в суді першої інстанції, заявлялось клопотання про долучення та огляду в судовому засіданні постанови Львівського окружного адміністративного суду від 16.04.2013 р., якою позов ОСОБА_1 задоволено повністю та зобов'язано Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції безпеки на наземному транспорті внести зміни до наказу Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції з безпеки на наземному транспорті № 7-к від 25.03.2013 р., вказавши у ньому дату звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням з 19 березня 2013 р. Однак, з врахуванням думки прокурора про заперечення цього клопотання, судом першої інстанції в задоволенні клопотання захисника відмовлено.

Отже доводи прокурора про необхідність скасування вироку суду для можливої зміни правової кваліфікації колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки прокурор таким своїм правом в суді першої інстанції не скористався, а суд розглянув справу у визначених межах судового розгляду, передбаченого ст. 337 КПК України.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.368 КК України, тобто, одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

За клопотанням сторони захисту, в порядку ст. 404 ч.3 КПК України, колегією суддів досліджено докази, які не досліджувались судом першої інстанції і про дослідження таких доказів учасники судового розгляду заявляли клопотання, а також вони стали відомі після ухвалення вироку відносно ОСОБА_1, зокрема постанови Львівського окружного адміністративного суду від 16.04.2013 р., ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду від 02.04.2014 р. та ухвали Вищого адміністративного суду України від 03.09.2015 р. за позовом ОСОБА_1

Факт отримання ОСОБА_1 від ОСОБА_7 20.03.2013 р. 4 000 грн. в приміщенні кафе «Експрес» на залізничному вокзалі Львів - приміський по вул. Городоцькій, 112 в м.Львові при обставинах зазначених у вироку, сторонами кримінального провадження в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому перевірці судом апеляційної інстанції не підлягає.

Згідно ст.11 КК України злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи.

Згідно п.1,2 примітки до ст. 364 КК України, (в редакції закону який діяв на момент вчинення інкримінованого злочину) службовими особами є особи, які постійно тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

При цьому слід мати на увазі, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Відповідно до постанови Львівського окружного адміністративного суду від 16.04.2013 р., залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 02.04.2014 р. та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 03.09.2015 р. позов ОСОБА_1 задоволено повністю та зобов'язано Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції безпеки на наземному транспорті внести зміни до наказу Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції з безпеки на наземному транспорті № 7-к від 25.03.2013 р., вказавши у ньому дату звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням з 19 березня 2013 р.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_7 кошти в сумі 4000 грн. 20.03.2013 р., тобто на момент коли ОСОБА_1 був звільнений з займаної посади та не був службовою особою.

Відповідальність за отримання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій , або таких, яких вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Колегією суддів встановлено, що такими повноваженнями обвинувачений наділений не був, а відтак, у його діях відсутній такий елемент складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України, як суб'єкт злочину.

Отже, вимоги апеляційної скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_1 щодо перевірки його повноважень як головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті є безпідставними.

Оскільки ОСОБА_1 на момент інкримінованого йому злочину не був службовою особою, в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст.368 КК України, тому вирок підлягає скасуванню, а провадження відносно нього слід закрити на підставі ст.284 ч.1 п.2 КПК України з підстав встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, а заходи забезпечення кримінального провадження підлягають скасуванню.

Керуючись ст. 284 ч.1 п.2, 405,407,409 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, заступника прокурора Львівської області Борейко Г.Д. задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 06 грудня 2013 р. відносно ОСОБА_1, обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_1, обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України закрити з підстав встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_1 у виді застави - скасувати.

Заставу в розмірі 34 тисячі 410 грн., внесеної заставодавцем ОСОБА_3, згідно квитанції № 23 від 05.03.2013 р., на депозитний рахунок суду № 37313005000789, банк ГУ ДКС у Львівській області, МФО 825014, ЄДРПОУ 26306742, одержувач ТУ ДСА у Львівській області повернути заставодавцю.

Речові докази: графік квартальних оглядів під'їзних колій у 2013 р. та журнал книга реєстрації наказів, службове посвідчення, робочий зошит зберігати при справі. (т.1 а.с.199, т.2 а.с.17); грошові кошти в сумі 4 000 грн. (т.2 а.с.144) , які були об'єктом кримінального правопорушення, передати в дохід держави; два мобільні телефони з сім-картками та піджак, згідно постанов про приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 08.04.2013 р. ( т.2 а.с. 145, 146-147) повернути ОСОБА_1; обеззолені фільтри із спиртовими змивами із правої та лівої руки ОСОБА_1, гумові рукавички та обеззолений фільтр із взірцем речовини «Промінь-1» (т.2 а.с. 146-147) - знищити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

Головатий В.Я. Белена А.В. Партика І.В.