Ухвала суду № 62991264, 24.11.2016, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/202/16 Справа № 712/10080/15-к Категорія: ч.5 ст.27 ч.1 ст.190, ч.5 ст.27 ч.1 ст.364, ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Чечот А.А. Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Биби Ю. В. Іваненка І. В., Єльцова В. О. Бєлан О. В.з участю прокурораКочерги О.В.

захисників Кузьмінського О.О., Волосовського В.В.

обвинувачуваних ОСОБА_9, ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Кочерги О.В., захисника обвинувачуваного ОСОБА_10 адвоката Волосовського В.В. та захисника обвинувачуваного ОСОБА_9 адвоката Кузьмінського О.О. на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого слідчим СВ Соснівського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого АДРЕСА_1, проживаючого АДРЕСА_2, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України та призначено покарання

- за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 гривень;

- за ч.1 ст.364 КК України у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень без спеціальної конфіскації.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, кінцево визначено покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень без спеціальної конфіскації.

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_9 спеціального звання - капітан міліції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді застави змінено на тримання під вартою по вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання, зарахувавши термін попереднього ув'язнення з 27.06.2015 року по 15.07.2015 року.

Грошові кошти у розмірі 85 260 грн.(вісімдесят п'ять тисяч двісті шістдесят гривень), які були внесені ОСОБА_11 на розрахунковий рахунок для внесення коштів у вигляді застави № 37316012002339, МФО 854018 ГУДКС України у Черкаській області, код 26261092, згідно з квитанцією № 0.0.408802879.1 від 14.07.2015 року - повернуто за належністю ОСОБА_11 по вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця с Богодухівка Чорнобаївського району Черкаської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого слідчим СВ Соснівського РВ м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого АДРЕСА_3, проживаючого АДРЕСА_4, раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України та призначено покарання

- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 гривень;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України у виді арешту строком на 3 (три) місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень без спеціальної конфіскації.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень без спеціальної конфіскації.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_10 спеціального звання -старший лейтенант міліції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у виді тримання під вартою вирішено обрати по вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь Держави процесуальні витрати за проведення по справі судово-хімічної експертизи в сумі 2031,26 грн., судово-криміналістичної експертизи в сумі 245,52 грн. а всього на загальну суму 2276,78 гривень.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду засуджено ОСОБА_9 за те, що він вчинив злочини передбачені ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, а ОСОБА_10 за те, що він вчинив злочини передбачені ч.5 ст. 27, ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України.

Так, ОСОБА_9 згідно з наказом начальника УМВС України в Черкаській області № 7 о/с від 17 січня 2014 року призначений на посаду слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області.

Таким чином, ОСОБА_9, займаючи посаду слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, постійно здійснював функції представника влади і, у відповідності до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, з моменту призначення на вказану посаду являвся працівником правоохоронного органу.

У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 1, ч . 1 ст. З, ч. 1 ст. 5, Закону України «Про міліцію» міліція в Україні - це державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, діяльність якої будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, взаємодії з трудовими колективами, громадськими організаціями й населенням.

У відповідності до ч. 1 ст. 5, ст. 20 вказаного Закону міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь - яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Для забезпечення громадського порядку працівники міліції зобов'язані вживати заходів незалежно від свого підпорядкування. Працівник міліції при виконанні покладених на нього обов'язків керується тільки законом, діє в його межах і підпорядковується своїм безпосередньому і прямому начальникам. Ніхто інший, за винятком повноважених службових осіб, у передбачених законом випадках не вправі втручатися в законну діяльність працівника міліції. Ніхто не має права покласти на працівника міліції виконання обов'язків, не передбачених чинним законодавством.

Згідно з ст. ст. 2, 10, 11, 13 Закону України «Про міліцію» основними завданнями міліції являється «...забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів...». Крім того, працівники міліції зобов'язані: «...забезпечувати безпеку громадян і громадський порядок; ...виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; ...брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством;...» і мають право: «...висувати вимоги і приймати рішення, обов'язкові до виконання юридичними та фізичними особами незалежно від їх підвідомчості чи підлеглості, застосовувати примусові заходи впливу для забезпечення виконання цих вимог і притягнення до відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання; ...застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов'язків;...».

У відповідності до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-IV працівники міліції зобов'язані: «...дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; ... захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; ... поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу;...».

Діючи всупереч зазначених вище норм законодавства, ОСОБА_9, являючись працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання капітана міліції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин:

Так, ОСОБА_9, працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, являючись працівником правоохоронного органу, розслідуючи кримінальне провадження № 12015250040002328, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.06.2015 за фактом нанесення ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, 19.06.2015 виніс постанову про закриття вказаного кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та того ж дня об 11 годині 36 хвилин особисто вніс відомості про прийняте рішення у кримінальному провадженні до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

При цьому, використовуючи надану йому владу та службове становище, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, грубо порушуючи вимоги ч. 5 ст. 284 КПК України, про прийняте рішення не повідомив шляхом надіслання постанови про закриття прокурора у кримінальному провадженні, заявника, потерпілого.

В подальшому, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди та особистого збагачення, ОСОБА_9, достовірно знаючи про винесену ним самим 19.06.2015 постанову про закриття кримінального провадження № 12015250040002328 від 17.06.2015, порушуючи вимоги Закону України „Про міліцію", Кримінального процесуального кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006, за пособництвом слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_10., під час особистої зустрічі, на яку його доставив ОСОБА_10 на автомобілі ВАЗ 21 1540, державний номерний знак НОМЕР_1, належний на праві приватної власності ОСОБА_15, право па користування яким має ОСОБА_10., із ОСОБА_12, відносно якого розслідував дане кримінальне провадження, 19.06.2015 приблизно о 12 годині на розі вулиць Громова-Чайковського в м. Черкаси повідомив ОСОБА_12 про можливість прийняття рішення про винесення постанови про закриття вказаного кримінального провадження за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень.

Вищенаведені злочинні послідовні дії слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_9 як представника влади - працівника правоохоронного органу, вчинені ним всупереч інтересам служби, що виразились у нехтуванні вимогами Закону України „Про міліцію", Кримінального процесуального кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006, призводить до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, а також завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу - Міністерства внутрішніх справ України, міліції, як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Окрім того, ОСОБА_9, працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, являючись працівником правоохоронного органів з корисливих мотивів, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про винесену ним самим 19.06.2015 постанову про закриття кримінального провадження № 12015250040002328 від 17.06.2015 та внесення 19.06.2015 об 11 годині 36 хвилин відомостей про прийняте рішення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за пособництвом слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_10., який був обізнаний про його злочинний умисел, під час особистої зустрічі, на яку його доставив ОСОБА_10. на автомобілі ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1, належний на праві приватної власності ОСОБА_15, право на користування яким має ОСОБА_10, із ОСОБА_12, відносно якого розслідував дане кримінальне провадження, 19.06.2015 приблизно о 12 годині на розі вулиць Громова-Чайковського в м. Черкаси повідомив ОСОБА_12 про можливість прийняття рішення про винесення постанови про закриття вказаного кримінального провадження за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований па заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у замовчуванні правдивих відомостей щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12015250040002328 від 17.06.2015, ОСОБА_9 27.06.2015 близько 13 години, вступивши у попередню змову із слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_10, який був заздалегідь обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_9, та за його пособництвом, перебуваючи у салоні автомобіля ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1, належний на праві приватної власності ОСОБА_15, право на користування яким мас ОСОБА_10, на проїжджій частині навпроти магазину «АТБ», розташованого по вулиці Пастерівська, ЗО у м. Черкаси, одержав від ОСОБА_12 раніше обмовлені грошові кошти в сумі 2000 гривень, таким чином заволодівши ними.

Так ОСОБА_10, згідно з наказом начальника УМВС України в Черкаській області № 151 о/с від 10 липня 2013 року призначений на посаду слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області.

Таким чином, ОСОБА_10, займаючи посаду слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, постійно здійснював функції представника влади і, у відповідності до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України, з моменту призначення на вказану посаду являвся працівником правоохоронного органу.

У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 1, ч . 1 ст. 3 ч. 1 ст. 5, Закону України «Про міліцію» міліція в Україні - це державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, діяльність якої будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, взаємодії з трудовими колективами, громадськими організаціями й населенням.

У відповідності до ч. 1 ст. 5. ст. 20 вказаного Закону міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь- яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Для забезпечення громадського порядку працівники міліції зобов'язані вживати заходів незалежно від свого підпорядкування. Працівник міліції при виконанні покладених на нього обов'язків керується тільки законом, діє в його межах і підпорядковується своїм безпосередньому і прямому начальникам. Ніхто інший, за винятком повноважених службових осіб, у передбачених законом випадках не вправі втручатися в законну діяльність працівника міліції. Ніхто не має права покласти на працівника міліції виконання обов'язків, не передбачених чинним законодавством.

Згідно з ст. ст. 2, 10, 11, 13 Закону України «Про міліцію» основними завданнями міліції являється «...забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів...». Крім того, працівники міліції зобов'язані: «...забезпечувати безпеку громадян і громадський порядок; ...виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; ...брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством;...» і мають право: «...висувати вимоги і приймати рішення, обов'язкові до виконання юридичними та фізичними особами незалежно від їх підвідомчості чи підлеглості, застосовувати примусові заходи впливу для забезпечення виконання цих вимог і притягнення до відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання; ...застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених па міліцію обов'язків;...».

У відповідності до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-1V працівники міліції зобов'язані: «...дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань, життя, здоров'я, права, та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; ... поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу;...».

Діючи всупереч зазначених вище норм законодавства, ОСОБА_10., являючись працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта міліції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин:

Так, ОСОБА_10., працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, являючись працівником правоохоронного органу, будучи обізнаним в силу безпосереднього виконання свої службових обов'язків в одному кабінеті із слідчим СВ Соснівького РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_9, про здійснення досудового розслідування останнім у кримінальному провадженні № 12015250040002328, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.06.2015 за фактом нанесення ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, діючи умисно, всупереч інтересам служби, усвідомлюючи злочинний умисел ОСОБА_9, спрямований на отримання неправомірної вигоди та особистого збагачення, з метою сприяння ОСОБА_9 у вчиненні умисного злочину, виступивши в якості пособника у вчиненні злочину, порушуючи вимоги Закону України «Про міліцію», Кримінального процесуального кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006, 19.06.2015 приблизно о 12 годині доставив на автомобілі ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1, належний на праві приватної власності ОСОБА_15, право на користування яким має ОСОБА_10, ОСОБА_9 для зустрічі із ОСОБА_12 на перехрестя вулиць Громова- Чайковського в м. Черкаси.

Вищенаведені злочинні та умисні дії слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_10 як представника влади - працівника правоохоронного органу, вчинені ним всупереч інтересам служби, що виразились у нехтуванні вимогами Закону України «Про міліцію», Кримінального процесуального кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.06.2006, призводить до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, а також завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу - Міністерства внутрішніх справ України, міліції, як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Окрім того, ОСОБА_10, працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, являючись працівником правоохоронного органу, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_9, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у замовчуванні правдивих відомостей щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12015250040002328 від 17.06.2015, будучи заздалегідь обізнаним про його незаконні дії, попередньо домовившись із ним про пособництво у вчиненні злочину, 27.06.2015 близько 13 години, доставив ОСОБА_9 на автомобілі ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1, належний на праві приватної власності ОСОБА_15, право на користування яким має ОСОБА_10, до території навпроти магазину «АТБ», розташованого по вулиці Пастерівська, 30 у м. Черкаси, в салоні якого ОСОБА_9, за безпосередньої присутності ОСОБА_10, одержав від ОСОБА_12 раніше обмовлені грошові кошти в сумі 2000 гривень, таким чином заволодівши ними.

У подальшому, усвідомлюючи свою протиправну поведінку, ОСОБА_10 на вищевказаному автомобілі, в якому продовжував перебувати ОСОБА_9, зник з місця події, тим самим виконав усі дії, залежні від нього, спрямовані на надання допомоги ОСОБА_9 щодо приховування його злочинних дій.

В поданих апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні Кочерга О.В. не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження встановленні під час досудового розслідування, доведеність вини обвинувачуваних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і кваліфікації дій, вважає що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачуваних, а також неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а тому просить постановити новий вирок, яким

- ОСОБА_9 засудити до покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 гривень, - за ч.1 ст.364 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень.

- ОСОБА_10 засудити до покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 гривень, за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень. В решті вирок суду залишити без змін. Обгрунтовуючи вимоги прокурорп посилається на те, що судом неповній мірі враховано положення ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання та постанови пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» . Так на думку прокурора суд першої інстанції не врахував те, що ОСОБА_9, та ОСОБА_10 будучи працівниками правоохоронних органів вчинили корисливі злочини, адже вони використовували службове становище з метою збагачення. Крім того не враховано, судом те, що ОСОБА_9, та ОСОБА_10 своїми неправомірними діями зробили підрив авторитету органів державної влади.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат Волосовський В.В. вважає, що вирок Соснівського районного суду м. Черкаси не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України , а отже при його винесенні було допущено ряд порушень таких зокрема: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так обґрунтовуючи вказані порушення суду першої інстанції апелянт посилається на те, що неповнота судового розгляду проявилась в тому, що під час дослідження доказів сторони обвинувачення, а саме протоколів про проведення негласних слідчих дій та додатків до них Флеш карти пам'яті «KINGSTON» інв.. №90 , що є додатком до протоколу про результати аудіо та відео контролю особи від 04.08.2015 року та оптичного диску інв.. № 91 т що є додатком до протоколу №18/24-298т про проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів від 30.07.2015 року містяться аудіо записи телефонних розмов ОСОБА_9 по номеру мобільного терміналу НОМЕР_2, які не відповідають в 5 - 10 хв. з часом записів з'єднань телефонних розмов, зазначених на електронних носіях інформації. Проте судом першої інстанції вказані порушення не було взято до уваги, та не з'ясовано в судовому засіданні чому такі розбіжності проявилися на даних носіях.

Крім того, апелянт вказує що в протоколі №18/24-298т від 30.07.2015 року зазначено що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували в автомобілі разом в 14.20, що суперечить протоколу про результати спостереження за особою від 27.06.2015 року,, згідно якого з 14.10 до 14.32 вищевказані особи перебували разом в автомобілі що ставить під сумнів ідентичність всіх записів на матеріальних носіях інформації.

Також судом першої інстанції не встановлено співучасть ОСОБА_10, оскільки відсутні будь які дані які б свідчили проте, що останній знав про наміри ОСОБА_19 на отримання грошей від ОСОБА_12. Поза увагою суду залишились покази ОСОБА_12, який вказував що ОСОБА_10 він навіть і не знав, це та особа яка підвозила ОСОБА_9 на зустріч.

Тому, просив захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат Волосовський В.В. просив вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.12.2015 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати частині визнання ОСОБА_10 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.1 ст.190 та ч.5 ст.27 ч.1. ст.364 КК України і закрити відносно нього кримінальне провадження на підставі ч.1 п.2, 3 ст.284 КПК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат Кузьмінський О.О. в поданій апеляційній скарзі порушує питання перед судом про скасування вироку районного суду та постановлення нового вироку яким визнати обвинувачуваного ОСОБА_9 у пред'явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190та ч.1 ст.364 КК України невинуватим та виправдати по суду. При цьому просив повторно дослідити покази свідка ОСОБА_12, які він надавав під час судового розгляду.

Обґрунтовуючи вказані вимоги апелянт посилається на те,що в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.190 КК України. Згідно ст.190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою потерпілого. Крім того судом не враховано п.17 постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» де зазначено що обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього, а відсутність цього виключає ознаки шахрайства. Крім того в обвинувальному акті, відсутній дані про потерпілого ОСОБА_12, відносно якого нібито скоєно шахрайство.

Разом з тим апелянт вказує що органами досудового слідства та судом дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.1 ст.364 КК України при цьому не було враховано що сума неправомірної вигоди складає 2000грн. яка є кваліфікуючою ознакою злочину як завдання істотної шкоди, що суперечить приписами до ст.364 КК України, а відтак відсутня об'єктивна сторона злочину. Також при отриманні змивів з рук було порушено процедуру отримання доказів тобто порушено вимоги ст.241 КПК України. При цьому звертає увагу суду на те, що з боку ОСОБА_12 та працівників ВВБ в Черкаській області була провокація.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Кочерги О.В, яка підтримала власну апеляційну скаргу, та заперечила проти задоволдення апеляційних скарг захисників обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат Кузьмінський О.О. та обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат Волосовський В.В., думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника Кузьмінського О.О. а також обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат Волосовського В.В., які підтримали апеляційні поданні ними апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляції прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 409, ст. 412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження .

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Як зазначено в ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Як вбачається з вироку районного суду, суд кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, а ОСОБА_10 за ч.5 ст. 27, ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України, за те, що ОСОБА_9 27.06.2015 близько 13 години, вступивши у попередню змову із слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_10., який був заздалегідь обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_9, та за його пособництвом, перебуваючи у салоні автомобіля ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1, належний на праві приватної власності ОСОБА_15, право на користування яким мас ОСОБА_10, на проїжджій частині навпроти магазину «АТБ», розташованого по вулиці Пастерівська, 30 у м. Черкаси, одержав від ОСОБА_12 раніше обмовлені грошові кошти в сумі 2000 гривень при цьому допустив суперечності, зазначивши, що ОСОБА_9 шляхом шахрайства заволодів під виглядом отримання неправомірної вигоди грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 2000 грн.

Хоча, як пояснив свідок ОСОБА_12 під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, кошти в сумі 2000 грн. йому не належали, їх він отримав від працівників ВВБ в Черкаській області.

Згідно п.17 постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначено що обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього, а відсутність цього виключає ознаки шахрайства.

Як вбачається з обвинувального акту та вироку суду відсутні дані про потерпілого ОСОБА_12 відносно якого нібито скоєно шахрайство, а отже і відсутня одна із складових ознак яка включає в себе шахрайство, а отже невідомо, відносно кого вчинено шахрайство.

В даному кримінальному провадженні він являється свідком по справі який надавав кошти обвинувачуваному ОСОБА_20.

Згідно ст. 190 КК України визначає шахрайство як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обманом у розумінні цієї норми закону визнається, зокрема, повідомлення неправдивих відомостей з метою заволодіння чужим майном. При цьому потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно вважаючи, що це є правомірним або вигідним для нього.

Відсутність у мотивувальній частині вироку належним чином сформульованого обвинувачення за ч.1 ст. 190 КК України щодо ОСОБА_9 та ч.5 ст.27 ч.1.ст.190 КК України щодо ОСОБА_10 , визнаного судом доведеним, суперечить вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, та перешкоджає обвинуваченим у здійсненні свого права на захист.

Відповідно до правових позицій, викладених в п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Склад цього злочину передбачає перш за все його об'єктивну сторону, яка полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою, та суб'єктивну сторону у виді тільки прямого умислу, корисливого мотиву (спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна) та корисливої мети (збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб). У разі вчинення такого злочину прямою шкодою для потерпілого є саме майно (право на майно), яким заволодіває винна особа або його вартість, усі інші наслідки вже є непрямими збитками, заподіяними злочином.

Разом з тим, у вироку із фабули обвинувачення визнаної судом доведеною, вбачається, що ОСОБА_9 отримав шляхом обману грошові кошти від ОСОБА_12, чим заподіяв йому матеріальну шкоду Однак з вироку взагалі не вбачається якими ж конкретно коштами потерпілого в такому разі заволодів обвинувачений в результаті шахрайських дій, тобто не встановлена фактично пряма матеріальна шкода, завдана злочином, що є однією з обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст.91 КПК України, тобто частиною обвинувачення, від якого захищається сторона захисту.

Таким чином, слід визнати, що обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10, яке суд визнав доведеним, є неконкретним, не відповідає загальним вимогам, визначеним кримінальним процесуальним законом, в тому числі ст.ст.91,374 КПК України, що потягло за собою порушення права обвинувачених на захист від такого обвинувачення та справедливий суд, передбачені п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже, зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону, у вироку має бути розкрито спосіб заволодіння чужим майном та обставини отримання обвинуваченим коштів від потерпілого.

Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідним чином дотримано не було.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, вчинене ОСОБА_9 та кваліфіковане за ч.1 ст. 364 КК України діяння завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, також суд прийшов до висновку, що характер заподіяної шкоди має ознаки суспільної небезпеки і полягає у підриві авторитету та престижу органів державної влади, зокрема - поліції, як правоохоронного органу держави, ті ж самі дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.5 ст.27 ч.1 ст.364 КК України.

Між тим до диспозиції ч.1 ст. 364 КК України та до положень п.3 примітки до цієї статті згідно із Законами від 21 лютого 2014 р. № 746-УІІ та від 13 травня 2014 року № 1261-УІІ ( що набрали чинності відповідно 28 лютого та 04 червня 2014 року) було внесено зміни і викладено їх у наступній редакції : зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб ( таким чином, відсутня ознака заподіяння шкоди авторитету та престижу органів державної влади), а істотною шкодою визначено таку, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тому, для наявності кримінально карного діяння, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, необхідно встановити, що в результаті допущеного службовою особою зловживання владою або службовим становищем було завдано саме матеріальної шкоди у вказаному розмірі окремим громадянам або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, що судом першої інстанції встановлено не було.

Крім того, ухвалюючи вирок щодо обвинувачених за ч.1 ст. 190 та ч.1 ст. 364 КК України та . 5 ст. 27, ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 364 КК України, суд першої інстанції допустив порушення кримінального Закону, помилково застосувавши до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положення ст. 54 КК України, позбавивши їх спеціального звання, оскільки злочини у вчиненні яких вони були визнанні винними не відносяться до тяжких та особливо тяжких.

Вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства перешкодили суду першої інстанції прийняти законне та обгрунтоване рішення по даному кримінальному провадженню, а апеляційний суд переглядаючи вирок суду першої інстанції відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України в межах поданих апеляційних скарг, вказані порушення усунути не може.

Таким чином, районний суд допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, його висновки містять істотні суперечності, і постановив обвинувальний вирок, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та підлягає безумовному скасуванню і призначенню нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства слід прийняти законне і обґрунтоване рішення .

Доводи апелянтів, викладені в їх апеляційних скаргах, слід перевірити суду першої інстанції під час розгляду справи по суті.

Керуючись ст. 405, п.6 ч.1 ст. 407, ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Кочерги О.В., захисника обвинувачуваного ОСОБА_10 адвоката Волосовського В.В. та захисника обвинувачуваного ОСОБА_9 адвоката Кузьмінського О.О. - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :