Ухвала суду № 62983252, 23.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1548/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Кравченка К.В.

Лукянчук О.В.

при секретарі: Голобородько Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2016р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №7 про визнання дій протиправними та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2016р. ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №7, в якому просив:

- визнати незаконними дії Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії України №7 щодо проведення атестації ОСОБА_2 в період з 20.02.2016р. по 2.03.2016р.;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України від 2.03.2016р. та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 7.11.2015р. ОСОБА_2 був призначений на посаду старшого інспектора протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції».

23.11.2015р. національною поліцією України виданий наказ №102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України».

Позивач зазначив, що через підставу бути звільненим, він в обов'язковому порядку вимушений був зареєструватися в ЄЦВТМ для проведення тестування.

20.02.2016р. після проходження тестування, позивача було направлено на атестування, шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлення про призначення співбесід з ЦАК, яка були проведені 25.02.2016р. та 2.03.2016р..

За результатом проведеного атестування (співбесіди), ЦАК прийнято рішення (висновок), занесений до розділу IV атестаційного листа: «п.4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

З даним висновком ЦАК позивач був не згоден, про що склав рапорт.

Позивач вважає дії відповідачів протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку проведення атестування, а прийнятий ЦАК, в наслідок таких порушень законодавства, висновок (рішення) є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, а отже є таким що підлягає скасуванню, оскільки позивач був прийнятий на службу в Національну поліцію України на постійній основі та на момент проведення атестування позивач працював на займаній посаді менше року, а дострокове проведення атестації стосовно нього могло бути лише за підстав, визначений у ч. 2 ст.57 ЗУ «Про національну поліцію». Також позивач вважає, що атестація була проведена неправомочним складом атестаційної комісії, без забезпечення позивача можливості реалізації його права на відвід голові, секретарю або членам атестаційної комісії.

Посилаючись на зазначені обставини просив позов задовольнити.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2016р. адміністративний позов - задоволено.

Визнано протиправними дії Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2 в період з 20.02.2016р. по 2.03.2016р.

Визнано незаконним та скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України від 2.03.2016р., яке оформлено протоколом ОП №15.00004272.0026302 та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2.

В апеляційній скарзі апелянт просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення норм права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення скарг без задоволення, постанови суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.200КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді належним чином не доведено, а тому висновок атестаційної комісії є таким, що не відповідає обставинам справи.

Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об'єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 з серпня 1998р. по листопад 2015р. проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - підполковник міліції. Остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності ЗУ «Про Національну поліцію» - начальник відділу аналітичної роботи та комп'ютерної розвідки управління боротьби з кіберзлочинністю ГУМВС України в Одеській області. (т.1 а.с. 21, 169-170).

Наказом Національної поліції України №67 о/с від 7.11.2016р. «По особовому складу» відповідно до пп.9,12 розділу ХІ ЗУ «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 7.11.2015р. по відділу протидії кіберзлочинам в Одеській області: ОСОБА_2 призначено із присвоєння спеціального звання «підполковник поліції» старшим інспектором протидії кіберзлочинам в Одеській області Причорноморського управління кіберполіції Департаменту кіберполіції Національної поліції України.(т.1 а.с21)

Наказом Голови Національної поліції України №210 о/с від 20.11.2015р. з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію» було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві, в тому числі посадових осіб відділу, який очолював позивач. (т.1 а.с.71-72).

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві скласти списки поліцейських апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказом Національної поліції України №147 від 18.02.2016р. створено Центральну атестаційну комісію Національної поліції України та затверджений її персональний склад. (т.1 а.с.22-23).

На підставі наказу №210 о/с від 20.11.2016р. відносно підполковника поліції ОСОБА_2 складений атестаційний лист 16.02.2016р..

18.02.2016р. ОСОБА_2 отримав запрошення на атестаційне тестування призначене на 20.02.2016р..(т.1 а.с.27).

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування на загальні навички 51/60, професійне тестування 38/60».

24.02.2016р. позивач отримав повідомлення про запрошення на співбесіду, призначену на 25.02.2016р.(т.1 а.с.28).

За наявності згоди на проведення опитування (тестування) з використанням поліграфа та наявності згоди на обробку персональних даних, 25.02.2016р. позивач був направлений на проведення опитування (тестування) з використанням поліграфа (при підготовці та прийнятті кадрових рішень). (т.1 а.с.181-183).

За результатами проведеного 27.02.2016р. психофізіологічного дослідження з використанням поліграфу стосовно ОСОБА_2, експертний аналіз зареєстрованих фізіологічних показників досліджуваного, контент-аналіз вільної розповіді і коментарів по тестовим питанням, а також аналіз невербальних проявів, дозволяє зробити висновок, що у нього не спостерігається стійких фізіологічних реакцій емоційної значимості (стресових змін), при відповідях на основний комплекс запитань, що свідчить про відсутність свідомо приховуваної інформації. Але були виявлені стійки психофізіологічні реакції, що свідчить про наявність свідомо прихованої інформації щодо цих питань. Динаміка емоційного стану перевіряємого, від моменту початку тестування до його закінчення, мала тенденцію до зниження емоційної напруги. Протягом тестування ОСОБА_2 виявляв співробітництво, давав відкриті відповіді на питання поліграфолога, за власною ініціативою вносив уточнення. Ознак що свідчать про свідомі спроби протидії тестуванню з боку особи що перевіряється, з метою ввести в оману поліграфолога, не виявлено. (т.1 а.с.176-179).

Згідно з протоколом ОП №15.00004272.0026302 від 2.03.2016р. членами комісії Центральної атестаційної комісії №7 під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени Центральної атестаційної комісії №7 прийняла рішення « 4», що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. (т.1 а.с.186).

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України.

Згідно з протоколом засідання Центральної апеляційної атестаційної комісії №1 ОП №15.00004893.0026302 від 23.03.2016р., членами комісії вивчено скаргу і матеріали поліцейського та прийнято рішення відхилити скаргу поліцейського. Вказане рішення ЦААК №1 прийнято виходячи з того, що ОСОБА_2 «не викликає довіру, не достатня мотивація, низький професійний рівень, що виявився у незнанні елементарних речей, які стосуються службової діяльності на займаній посаді. Намагався бути відвертим. Маніпулював сім'єю, намагався викликати жаль».(т.1 а.с.196).

Вважаючи свої права порушеними позивач звернувся до суду із відповідною позовною заявою, в якій просив суд визнати незаконними дії Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії України №7 щодо проведення атестації ОСОБА_2, визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 Національної поліції України від 2.03.2016р..

Перевіряючи наявність підстав для задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Аналізуючи результати атестування щодо позивача, суд першої та апеляційної інстанції приходить до наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п.10 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже, тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Відповідно до п.11 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Згідно із п.16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Судова колегія вважає, що кожен із зазначених критеріїв повинен бути позитивним для можливості прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

Згідно атестаційного листа ОСОБА_2 по тестуванню загальних навичок набрав - 51 із 60 балів, по професійному тестуванню - 38 із 60 балів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, в протоколі атестаційної комісії щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України.

Згідно п.15 Інструкції про проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З дослідженого атестаційного листа вбачається, що безпосередній керівник характеризує позивача позитивно. Як такий, що сумлінно відноситься до виконання своїх службових обов'язків, з почуттям високої відповідальності за доручену ділянку роботи. Володіє необхідними знаннями щодо виявлення та розкриття злочинів у сфері використання електронно-обчислювальних машинах та має навички комп'ютерної розвідки, у поточному році професійно та оперативно було викрито групу осіб, які створювали та здійснювали адміністрування копій відомих Інтернет-магазинів, де розміщували об'яви про продаж товарів за цінами нижчими за ринкові. Ошукані громадяни перераховували грошові кошти за неіснуючий товар але в подальшому цей товар не отримували. Порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуття відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальній ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань.

У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельної зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський. (т.1 а.с.41).

Матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції.

Довідка про результати перевірки, передбаченої ЗУ «Про очищення влади» свідчить, що позивачем вказані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Враховуючи вище зазначене та встановлені обставини у справі, судова колегія дійшла висновку, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ГУМВС України в Одеській області позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п.16 Інструкції про проведення атестування поліцейських, відповідачем не були враховані.

Крім того, відповідно до положень ч.7 ст.9 КАС України адміністративним судам під розгляду спорів дозволяється застосовувати до спірних правовідносин аналогію права.

Виходячи з цього, судова колегія вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) суб'єкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

В постанові Верховного Суду України від 27.01.2015р. по справі №21-425а-14 (номер рішення у ЄДРСР - 43075087) суд прийшов до висновку, якщо суб'єктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків такого.

За таких обставин, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно прийняв рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_2 щодо визнання протиправними дії Національної поліції України та скасування рішення (висновку) ЦАК №7 Національної поліції від 2.03.2016р., оскільки воно прийнято з порушенням діючого законодавства.

В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що постанова суду ухвалена з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для її скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.196, 198, 200, 206,254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2016р. - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 28 листопада 2016р.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: К.В. Кравченко

О.В. Лукянчук