Постанова № 62983122, 23.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/686/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду, у складі:

головуючого судді - Запорожана Д.В.,

судді - Романішина В.Л.,

судді - Шляхтицького О.І.

при секретарі: Колеснікові-Горобець І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 6 вересня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб: Національної поліції України, атестаційної комісії № 4 ГУ Національної поліції України в Миколаївській області, апеляційної атестаційної комісії №3 Південного регіону про скасування рішення та поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб: Національної поліції України, атестаційної комісії № 4 ГУ Національної поліції України в Миколаївській області, апеляційної атестаційної комісії №3 Південного регіону про скасування наказу від 17.03.2016 р. № 44 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 та поновлення позивача на посаді начальника сектору Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтував незаконністю спірного рішення.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 6 вересня 2016 року у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати вищенаведену постанову, як таку, що прийнята з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права і прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Приймаючи оскаржену постанову суд першої інстанції виходив з необґрунтованості даного позову та відсутності підстав для його задоволення.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з вересня 2009 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ (а. с. 21).

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 1 о/с "По особовому складу", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції в порядку переатестування на посаду начальника сектору Вознесенського відділу поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19.02.2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій (а. с. 40).

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.02.2016 р. заступником начальника Вознесенського ВП ГУ НП в Миколаївській області майором поліції Дідик А.О. складено атестаційний лист на позивача.

27.02.2016 р. атестаційна комісія № 4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу № 15.00004065.0023375 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел (а. с. 45).

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 09.03.2016 р. № 15.00004554.0023375, про залишення скарги без розгляду в зв'язку з тим, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест і тест на загальні здібності (а. с. 44).

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 17.03.2016 р. № 44 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, начальника сектору Вознесенського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність) (а. с. 20). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 27.02.2016 р. № 15.00004065.0023375.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Пунктом 3 частини 2 зазначеної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться в тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських (надалі - Інструкція).

Даний нормативний акт є чинним на момент розгляду справи, а отже підлягає застосуванню судом.

Доводи позивача про те, що процедура проведення атестування поліцейських, визначена законом "Про національну поліцію" та Інструкцією суперечить іншим нормативним актам з питань проведення атестування суд відхиляє, виходячи з такого.

Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон "Про національну поліцію" та Інструкція є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами різних нормативних актів.

Позивач погодився на проведення атестування щодо неї шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

В той же час, аналізуючи результати атестування щодо позивача, викладені у формі рішення атестаційної комісії та рішення про його подальше звільнення, суд приходить до наступного.

Як визначено пп. 2 п. 2 розділу 2 Інструкції, атестаційні комісії створювалися у організаційній формі "атестаційні комісії органів поліції", персональний склад якої затверджувався наказом керівника відповідного органу. Отже відповідачем по даній справі є відповідний орган поліції, саме для якого (а не для комісії, яка вже припинила свою діяльність) рішенням суду безпосередньо створюються права та обов'язки.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із п. 10 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

В протоколі атестаційної комісії щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливо продовження його служби в органах Національної поліції України.

Відповідач - суб'єкт владних повноважень, на якого покладено тягар доказування в адміністративному судочинстві, не навів суду мотивів та не надав доказів на обґрунтування рішення про те, що позивач не відповідає займаній посаді за вище вказаними критеріями.

Відповідно до пункту 15 Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняте одне із двох рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду.

Вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи із конкретних обставин.

В даному випадку комісія вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідачем не надано інших доказів, які б свідчили про службову невідповідність позивача, крім висновків атестаційної комісії.

Таким чином, суд не може вважати висновки атестаційної комісії такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

Так, за умови отримання позивачем достатнього балу при його тестуванні, ця обставина не була врахована, а в протоколі взагалі не зазначено чим керувалася комісія надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо "принципу правової визначеності", відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі, позивач, маючи позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинним законодавством.

Отже, з огляду на зазначене та встановлені обставини у справі, суд дійшов висновку, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції, не були враховані.

Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розслідує трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника, згідно ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР "Про оплату праці", визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно із правовим висновком, зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

З наявної в матеріалах справи довідки ГУНП в Миколаївській області про грошове утримання позивача від 23.08.2016 року №1090/28/1 вбачається, що середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 складає 183,79 грн. /а.с. 162/.

Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 17.03.2016 року по 23.11.2016 року складає 173 робочий день, тому стягненню на його користь підлягає грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 31 759,67 гривень.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.256 КАС України постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; виконуються негайно.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Оскільки відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 судом першої інстанції при повному з'ясуванні обставин справи порушено норми матеріального права, апеляційний суд, на підставі п.4 ч.1 ст.202 КАС України, доходить висновку про необхідність скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової постанови - про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 185, 195, 196, 198 ч.1 п.3, 202 ч.1 п.4, 205 ч.1 п.3, 207, 254, 256 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 6 вересня 2016 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 17.03.2016 р. № 44 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.03.2016 року по 23.11.2016 року в сумі 31 759 (тридцять одна тисяча сімсот п'ятдесят дев'ять) гривень, 67 копійок.

Постанова суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за один місяць в сумі 5513,81 грн. підлягає негайному виконанню.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий /Д.В. Запорожан/

Судді /В.Л. Романішин/

/О.І. Шляхтицький/