Постанова № 62980279, 24.11.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Гломб Ю.О.

Суддя-доповідач:Кузьменко Л.В.

ПОСТАНОВА

іменем України

"24" листопада 2016 р. Справа № 817/557/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кузьменко Л.В.

суддів: Зарудяної Л.О.

Іваненко Т.В.,

за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,

представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "01" серпня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправними рішення та дій, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та зобов'язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання протиправними рішення та дій, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та зобов'язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 07.11.2015 був прийнятий на службу в поліцію на посаду сержанта поліції Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області. Вказує, що всупереч норм чинного законодавства України про поліцію протиправно був направлений на проходження атестації. Зі складом атестаційної комісії його не ознайомлювали. Вважає протиправним висновок атестаційної комісії, відповідно до якого позивач не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач вказує, що на свої запитання чому комісія дійшла саме такого висновку - жодної відповіді не отримав. Висновки атестаційної комісії позивач оскаржив до апеляційної атестаційної комісії. Апеляційна комісія вказала, що апеляційна скарга позивача розгляду не підлягає.

На підставі рішення атестаційної комісії від 25.02.2016, наказом №34 о/с від 10.03.2016 року позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. Зазначає, що при винесенні оскаржуваного наказу не враховані позитивні характеристики керівництва, достатній рівень освіти та знань, наявності численних заохочень, а також прохідні бали за результатами проведеного в рамках атестації тестування. Позивач вважає своє звільнення протиправним, а висновки про його службову невідповідність необґрунтованими.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року позов задоволено частково.

Суд першої інстанції визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 10.03.2016 №34 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік) за п.5 (через службову невідповідність) сержанта поліції ОСОБА_3, поліцейського Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Поновив сержанта поліції ОСОБА_3 з 11.03.2016 на службі в поліції на посаді поліцейського Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Стягнув з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 14087,50 грн. (чотирнадцять тисяч вісімдесят сім грн. 50 коп.).

В задоволені решти позовних вимог відмовив.

Постанову суду в частині поновлення сержанта поліції ОСОБА_3 з 11.03.2016 на службі в поліції на посаді поліцейського Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області та частині стягнення на користь ОСОБА_3 з Головного управління Національної поліції в Рівненській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 2875 грн. (дві тисячі вісімсот сімдесят п'ять грн.) суд допустив до негайного виконання.

Відповідач Головне управління Національної поліції в Рівненській області не погодився з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати постанову та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційних скарг і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість рішення відповідача щодо звільнення позивача зі служби.

Колегія суддів погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Суди встановили, що ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 22.06.2012 року, що підтверджується його послужним списком (а.с.66-69).

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію", який був опублікований 06.08.2015 та набрав чинності 07.11.2015 (окрім окремих положень).

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_3 звільнений з 06.11.2015 у запас Збройних Сил за п.63 "к" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації), наказ №360 о/с від 06.11.2016.

07.11.2015 відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 №19 о/с ОСОБА_3 був призначений в Національну поліцію України на посаду поліцейського Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання сержант поліції (а.с.62).

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області, створити в Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області атестаційні комісії (а.с.70).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Рівненській області (4 особи) прийняли рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність. Рішення комісії оформлено протоколом ОП №15.00003804.0021268 від 25.02.2016. За вказане рішення члени атестаційної комісії проголосували : "за" - 3 особи, "проти" - 1 особа (а.с.15).

Не погоджуючись з висновками атестаційної комісії, позивач оскаржив її висновок (рішення) до апеляційної атестаційної комісії.. Членами комісії Західного регіону №3 у складі 7 осіб вивчено скаргу і матеріалів поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та загальні здібності навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає, що оформлено протоколом ОП №15.00004496.0021268 від 04.03.2016 (а.с.16).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 10.03.2016 №34 о/с сержанта поліції ОСОБА_3, поліцейського Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області, звільнено у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: висновок атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 25.02.2016 (а.с.64).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Так, позивач відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України в Рівненській області та створенням Головного управління Національної поліції в Рівненській області, на підставі заяви позивача, наказом від 07 листопада 2015 року Головного управління Національної поліції в Рівненській області №19 о/с ОСОБА_3 був призначений в Національну поліцію України на посаду поліцейського Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання сержант поліції

Відповідно до частини 1 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Слід зазначити, що покликання Головного управління Національної поліції в Рівненській області на те, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України, що позивач не перебував на постійній посаді є безпідставними, оскільки частиною 2 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Наказ ГУ Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 № 19 о/с " По особовому складу" не містить посилання на підстави, визначені частиною 2 статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_3 є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Законом України "Про Національну поліцію" також визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до частини 1 статті 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Відповідно до частини 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, з аналізу положень частини другої статті 57 Закону можна дійти висновку, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, в силу приписів частини четвертої статті 57 Закону при прийнятті рішення про проведення атестування керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено перелік поліцейських, які підлягають атестуванню, а також необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до такого списку.

Проте, відповідачем не доведено, що позивач підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки останнім не наведено підстав для проведення атестації позивача як передбачено ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Також матеріали справи не містять доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», оскільки строкове призначення на посаду здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до п.8 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, на поліцейського, який атестується, складається атестаційний лист, у якому зазначаються такі відомості: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Згідно з п.п.10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З матеріалів справи слідує, що за результатами атестування позивач на тестуванні на загальні навички отримав 25 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні 26 балів з 60 можливих.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Згідно п.15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п.17 результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (п. 20 цього розділу).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Зі змісту атестаційного листа ОСОБА_3 встановлено, що за період служби ОСОБА_3 зарекомендував себе з позитивної сторони. До виконання своїх службових обов'язків відноситься добросовісно. Професійно грамотний, нормативні документи, які регламентують роботу служби знає і правильно керується ними в практичній діяльності. Покладені на нього доручення виконує вчасно і якісно. Двічі приймав участь в анти терористичній операції на сході держави. Точно виконує накази, уміє зрозуміти їх суть і задумку керівника. Дисциплінований. Порушень дисципліни та законності не допускає. Твердо відстоює свою думку. Уміє підтримувати добрі та рівні стосунки з товаришами по службі. Здатний на прийняття обдуманих самостійних рішень. Відповідальний за прийнятя рішення і виконані дії. Систематично працює над поглибленням своїх знань. Достатньо володіє собою, щоб діяти рішуче та сміливо. Стан здоров'я добрий. Витривалий, зберігає ясний розум та добре відновлює сили. Фізично розвинений добре, в стройовому відношенні підтягнутий. Матеріальну частину зброї, правила її застосування, міри безпеки при поводженні з нею знає, стріляє добре. Володіє прийомами рукопашного бою. Уміло володіє спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони.

За висновком безпосереднього керівника - начальника Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області капітана поліції Царюка С.М., ОСОБА_3 займаній посаді відповідає (а.с.14).

Як встановлено з довідки УКЗ ГУНП в Рівненській області від 29.01.2016 ОСОБА_3 за період служби заохочень немає, 1 дисциплінарне стягнення. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні (а.с.72).

З інформаційної довідки від 29.01.2016 за підписом начальника Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області підполковника поліції Царюка С.М. встановлено, що згідно з Законом України "Про очищення влади" відносно ОСОБА_3 проведено перевірку за результатами якої установлено, що заборони передбачені цим законом на нього не поширюються (а.с.71).

За даними Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" наданих відповідачем до матеріалів справи, у реєстрі відомості щодо ОСОБА_3 відсутні (а.с.77).

Відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" від 05.10.2015 підписаної начальником УМВС України в Рівненській області підполковником міліції Максимовим С.В., за результатами перевірки не виявлено інформації щодо здійснення ОСОБА_3 заходів, передбачених пунктами 9,10,11 частини другої та частиною третьою статті 3 Закону України "Про очищення влади".

Відповідно до висновку Дубровицької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Рівненській області від 22.06.2015 № 767/541-17-29 про результати перевірки достовірності відомостей у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характер за 2014 рік, ОСОБА_3 вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого ним за час перебування па посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_3

Встановлено також, що вартість майна (майнових прав), указаного (вказаних) в декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого (набутих) ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_3 із законних джерел. Інші заборони, передбачені Законом України "Про очищення влади", на вказану посадову особу не поширюються (а.с.78).

Згідно з протоколом засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. У протоколі не зазначено перелік питань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Крім того судами встановлено, що присягу поліцейського позивач не складав, посадова інструкція поліцейського Дубровицького відділення поліції Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Рівненській області не розроблена і не затверджена в установленому порядку, жоден документ, який би визначав коло обов'язків поліцейського до відома позивача не доводився.

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що рішення (висновок) атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії є необґрунтованими, оскільки негативна оцінка ділових та особистих якостей позивача не відповідала позитивній характеристиці таких якостей позивача, наведеній в атестаційному листі, при цьому атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Доводи апелянта щодо втручання суду першої інстанції у дискреційні повноваження відповідача, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення у справі, лише перевірив рішення та дії суб'єкта владних повноважень на предмет їх відповідності статті 19 Конституції України щодо обов'язку останнього діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ від 10.03.2016 року №34 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

В частині відмови в задоволенні позовних вимог постанова суду першої інстанції не оскаржується.

Щодо визначеної судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

При обрахуванні розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд першої інстанції правильно керувався пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час. Цим пунктом передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Разом з тим застосування до спірних правовідносин приписів постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" в частині визначення середньоденного заробітку з розрахунку кількості робочих днів в періоді, що передує звільненню, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки порядок нарахування грошового забезпечення поліцейських врегульовано спеціальними нормами права, а саме: Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260 "Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції..." зі змісту яких вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Так, п.9 Порядку передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Пунктом 8 розділу ІІІ Наказу №260 передбачено, що обчисленні грошової компенсації за невикористану відпустку (в разі звільнення поліцейського) одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

З довідки №839/29/03-2016 від 01.06.2016 року виданої ГУ Національної поліції в Рівненській області встановлено, що середньомісячний розмір грошового забезпечення ОСОБА_3 становить 2875,00 грн., а середньоденний розмір грошового забезпечення - 95,83 грн. (а.с.65). Розмір середньоденного заробітку позивача розраховано за календарний день служби.

Отже, вимушений прогул позивача з 11.03.2016 по день постановлення оскаржуваного судового рішення 01.08.2016 становить 144 дні, а тому розмір грошового забезпечення, що підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу становить 13799 грн. 52 коп. = (95,83 грн.* 144 дні).

За таких обставин, суд першої інстанції не врахував всі обставини справи та норми законодавства та дійшов до помилкового висновку щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що постанова Рівненського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року в даній частині підлягає зміні.

В решті постанова суду першої інстанції постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Рівненській області задовольнити частково.

Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "01" серпня 2016 р. в частині розміру стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу змінити.

Абзац четвертий резолютивної частини постанови Рівненського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2016 року викласти в такій редакції:

"Стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 13799 грн. 52 коп."

В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кузьменко

судді: Л.О. Зарудяна

Т.В. Іваненко

Повний текст cудового рішення виготовлено "24" листопада 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачу: Головне управління Національної поліції в Рівненській області вул.М.Хвильового,2,м.Рівне,33028

- ,