Постанова № 62961614, 22.11.2016, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Тітова Т.А.

Суддя-доповідач - Гайдар А.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2016 року справа № 227/1468/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Гайдара А.В.,

суддів Василенко Л.А.,

Жаботинської С.В.

при секретареві судового засідання Куленко О.Д.,

за участю

представника позивача ОСОБА_3 (за довіреністю)

представника відповідача ОСОБА_6 (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу виконавчого комітету Білозерської міської ради на постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 10 серпня 2016 р. у справі № 227/1468/16-а за позовом ОСОБА_5 до виконавчого комітету Білозерської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Білозерський міський голова, про скасування розпоряджень про дисциплінарне стягнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В :

Постановою Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 10 серпня 2016 р. у справі № 227/1468/16-а ОСОБА_5 поновлено строк звернення до суду. Визнано протиправним та скасовано розпорядження Білозерського міського голови від 31 грудня 2015 року № 146р і від 27 січня 2016 року № 9к про оголошення ОСОБА_5 догани. Визнано протиправним та скасовано розпорядження Білозерського міського голови від 24 лютого 2016 року № 10к про звільнення ОСОБА_5 24 лютого 2016 року з посади спеціаліста виконкому Білозерської міської ради на підставі ст. 40 п. 2 КЗпП України у зв'язку з невідповідністю займаній посаді. Зобов'язано виконавчий комітет Білозерської міської ради поновити ОСОБА_5 на роботі на посаді спеціаліста виконавчого комітету Білозерської міської ради м. Добропілля Донецької області. Стягнуто з виконавчого комітету Білозерської міської ради на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 18832 грн. 75 коп. Стягнуто з виконавчого комітету Білозерської міської ради на користь ОСОБА_5 на відшкодування моральної шкоди 2000 грн. Стягнуто з відповідача у дохід держави судовий збір 2756 грн. В іншій частині позову ОСОБА_5 про відшкодування моральної шкоди відмовлено. (т.1 арк.справи 221-224)

Відповідач не погодився з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції через порушення норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. (т.1 арк. справи 231)

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване і підстав для його скасування або зміни немає.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги, просила їх задовольнити та скасувати постанову суду першої інстанції.

За правилами частини першої статті 195 КАС України перегляд судового рішення суду першої інстанції здійснюється в межах апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, думку представника позивача, представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Позивач ОСОБА_5 17 жовтня 2011 року призначена на посаду спеціаліста виконкому Білозерської міської ради з присвоєнням 15 рангу посадової особи місцевого самоврядування 7 категорії, про що свідчить запис в трудовій книжці (т.1 арк. справи 9)

Розпорядженням Білозерського міського голови від 31 грудня 2015 року № 146р ОСОБА_5 оголошено догану за неналежне виконання службових обов'язків. (т.1 арк. справи 51)

Розпорядженням від 27 січня 2016 року № 9к, ОСОБА_5 оголошено догану за допущені проступки при виконанні покладених на неї обов'язків. (т.1 арк. справи 56)

Розпорядженням Білозерського міського голови від 24 лютого 2016 року № 10к ОСОБА_5 звільнена з посади 24 лютого 2016 року, відповідно до ст.40 п.2 КЗпП України у зв'язку з невідповідністю займаній посаді. Підставою для звільнення визначено атестаційний лист від 23 лютого 2016 року, протокол засідання атестаційної комісії від 23 лютого 2016 року №2, рішення профспілкового комітету від 24 лютого 2016 року.

Спірним у даній справі є розпорядження Білозерського міського голови від 31 грудня 2015 року № 146р та від 27 січня 2016 року № 9к про оголошення доган; розпорядження Білозерського міського голови від 24 лютого 2016 року № 10к про звільнення позивача з посади 24 лютого 2016 року, відповідно до ст.40 п.2 КЗпП України; поновлення позивача на посаді; стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Стосовно доводів апеляційної скарги про пропуск позивачем строків звернення до суду з даним позовом, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо поновлення строку звернення до суду. Оскільки позивач 24 березня 2016 року зверталась до суду першої інстанції з позовом про поновлення на роботі в порядку цивільного судочинства, ухвалою суду від 25 березня 2016 року позивачу відмовлено у відкритті провадження у цивільній справі та 11 квітня 2016 року позивач звернулась з адміністративним позовом. Тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про поважність пропуску позивачем місячного строку звернення до суду про поновлення на роботі.

Стосовно вимог позивача про визнання протиправними та скасування розпоряджень міського голови про накладання дисциплінарних стягнень, колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст.149 ч. 1 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника письмові пояснення.

Згідно ч. 2 названої статті дисциплінарне стягнення може бути застосоване за кожне порушення трудової дисципліни.

Однак до застосування до ОСОБА_5 дисциплінарних стягнень згідно розпорядженням міського голови від 31 грудня 2015 року і 27 січня 2016 року пояснень від позивача не отримано, на чому наполягала позивач, і ці пояснення не були надані суду як першої так і апеляційної інстанцій, незважаючи на заперечення відповідача.

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що розпорядження міського голови від 22 січня 2016 року № 10-р про надання пояснень ОСОБА_5 не може бути прийнято як доказ того, що працівникові запропоновано дати пояснення, оскільки відсутні відомості про доведення цього розпорядження до відома позивача. Крім того, в разі відмови працівника надати пояснення, це могло бути зафіксовано письмово, наприклад, складанням акту. Однак такі документи в матеріалах справи відсутні.

З тексту розпорядження від 31 грудня 2015 року № 146р про оголошення ОСОБА_5 догани не можливо встановити, за яке порушення трудової дисципліни винесене стягнення, оскільки в ньому перелічені ряд доповідних записок секретаря міської ради, з копії яких (т.1 арк.справи 52-55) слідує, що вони подані за різними фактами.

В розпорядженні від 27 січня 2016 року № 9к про оголошення ОСОБА_5 догани за підписом секретаря міської ради ОСОБА_6 взагалі відсутнє посилання на порушення, а зазначено «допущені проступки», що також не відповідає вимогам ст.149 КЗпП України.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо визнання протиправними та скасування розпоряджень Білозерського міського голови від 31 грудня 2015 року № 146р та від 27 січня 2016 року № 9к про оголошення ОСОБА_5 догани.

Стосовно порядку проведення атестації позивача та її звільнення за результатами атестації, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що атестація проведена без додержання вимог положення про проведення атестації посадових осіб місцевого самоврядування, затвердженого розпорядженням Білозерського міського голови № 145р від 31.12.2015 року (т.1 арк. справи 42-50) .

Так, до складу атестаційної комісії увійшли посадові особи, які самі не підлягали атестації, що не відповідає п. 9 Положення, оскільки атестація осіб, які увійшли до складу комісії, передує атестації інших працівників.

Згідно п. 10 Положення, на кожну особу, що підлягає атестації, складається службова характеристика, що підписується посадовою особою відповідно до розпорядження міського голови та визначені вимоги, що має містити характеристика.

Службова характеристика на ОСОБА_5 від 22 січня 2016 року (т.1 арк.справи 12) підписана секретарем міської ради ОСОБА_6 при відсутності даних про її уповноваження на підпис характеристики.

Колегія суддів вважає, що характеристика повинна містити відомості щодо виконання ОСОБА_5 службових обов'язків, покладених на неї у відповідності до службової інструкції, затвердженої 17 жовтня 2011 року та покладених обов'язків згідно розпорядженню від 16 січня 2013 року (т.1 арк.справи 131-133).

Представник позивача в судовому засіданні в суді як першої, так і апеляційної інстанції зазначав, що до проведення атестації позивач не була ознайомлена з матеріалами атестації, про що письмово зазначала у заявах на ім'я міського голови, що підтверджується копіями цих заяв, зареєстрованих 27 січня 2016 року (т.1 арк.справи14) і 19 лютого 2016 року ( т.1 арк.справи 16), що вказує на недотримання відповідачем п.7 Положення про проведення атестації щодо попереднього ознайомлення з матеріалами атестації.

Положення в п. 11 передбачає подання до комісії щорічної оцінки виконання службовою особою покладених на неї завдань.

Представник позивача та представник відповідача в судовому засіданні не заперечували того факту, що ОСОБА_5 проходила щорічне оцінювання успішно. Однак, як це було враховано при атестації, проведеній вперше, невідомо.

Згідно п. 14 Положення про результати атестації мають рекомендаційний характер. Це означає, що рішення про звільнення особи приймається міським головою у двомісячний термін з дня атестації.

Між тим, в порушення вищезазначеного та ст.43 КЗпП України, голова атестаційної комісії ОСОБА_6 направляє лист міському голові і голові профспілкової групи про узгодження рекомендації комісії на звільнення ОСОБА_5(т.1 арк.справи 40).

Згідно протоколу № 3 від 29 липня 2016 року зборів профгрупи, працівників виконкому Білозерської міської ради у відповідь на запит суду від 20 липня 2016 року щодо погодження звільнення ОСОБА_5 згоду надає не орган первинної профспілкової організації, а при його відсутності - профспілковий представник, а збори профгрупи, що не передбачено КЗпП України. Крім того, питання розглянуто у відсутності ОСОБА_5 та без її письмової згоди, чим також не дотримано вимоги закону у частині розгляду питання з участі працівника.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2, 6 цієї статі, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

В даному випадку відповідачем вимог даної норми КЗпП України проігноровані, що є грубим порушенням трудового законодавства.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що розпорядження міського голови про звільнення ОСОБА_5 за п.2 ст. 40 КЗпП України є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо відшкодування ОСОБА_5 моральної шкоди, колегія суддів зазначає, що в апеляційній скарзі представник відповідача взагалі ніяким чином не зазначає будь-які доводи стосовно незгоди з розміром моральної шкоди.

Таким чином, з урахуванням вимог частини 1 статті 195 КАС України колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди в розмірі 2000 грн.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано частково задовольнив позовні вимоги позивача.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що, при визначенні розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу судом першої інстанції допущена помилка при його обчисленні.

У відповідності до ст. 235 КЗпП України, якою передбачено, що у разі винесення рішення про поновлення на роботі, прийняття рішення про виплату середнього заробітку працівникові за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає, що середньоденна заробітна плата позивача, обчислена відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 на підставі довідки відповідача № 01/02-910 від 21.11.2016 року складає 163 гривні 76 коп. Дана заробітна плата множиться на 115 робочих днів вимушеного прогулу з 24 лютого 2016 року по 9 серпня 2016 року включно. Отримана сума дорівнює 18 832 (вісімнадцять тисяч вісімсот тридцять дві) гривні 40 коп.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції справа по суті вирішена правильно, але з помилковим застосуванням норм матеріального права, з огляду на зазначене апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, що обумовлює зміну постанови суду першої інстанції.

Керуючись статтями 160, 167, 184, 195, 196, 198, 201, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу виконавчого комітету Білозерської міської ради на постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 10 серпня 2016 р. у справі № 227/1468/16 - задовольнити частково.

Постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 10 серпня 2016 р. у справі № 227/1468/16 - змінити.

В абзаці п'ятому суму «18832 грн. 75 коп.» замінити словами та цифрами «18 832 (вісімнадцять тисяч вісімсот тридцять дві) гривні 40 коп.»

В іншій частині постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 10 серпня 2016 р. у справі № 227/1468/16 залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови складені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 22 листопада 2016 року. Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів протягом п'яти днів.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий А.В. Гайдар

Судді: Л.А.Василенко

С.В. Жаботинська