Ухвала суду № 62953215, 22.11.2016, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 161/6165/16-к Провадження №11-кп/773/443/16 Головуючий у 1 інстанції:Борнос А. В. Категорія:. 2 ст. 15 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: Оксентюк В. Н.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді Оксентюка В.Н.,

суддів Клока О.М., Пазюка О.М.,

при секретарі Леміщак Ю.О.,

з участю прокурора Остапчука О.О.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 травня 2016 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, непрацюючий, неодружений, мешканець с.Мельники Речицькі Ратнівського району Волинської області, раніше судимий:

1. 24.05.2002 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.З ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

2. 11.12.2002 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст..ст.185 ч.З, 71 КК України на 5 років 3 міс. позбавлення волі, звільнений умовно-достроково згідно постанови Ленінського районного суду ОСОБА_4 від 27.09.2006 року на 1 рік 3 міс. 24 дні;

3. 07.08.2007 року Горохівським районним судом Волинської області за

ч .1 ст.296 КК України на 1 рік 6 міс. позбавлення волі;

4. 12.11.2007 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за

4.2 ст.289, ч. 1 ст.296, ст..70 ч.ч. 1, 4 КК України на 7 років позбавлення волі,

звільнений 17.07.2014 року за відбуттям строку покарання;

5. 25.06.2015 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.395 КК України на 3 міс. арешту, звільнений 11.12.2015 року за відбуттям покарання, -

засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2(два) роки позбавлення волі;

за ч.2 ст. 185 КК України на З(три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено до відбуття ОСОБА_2 З(три) роки б(шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту його затримання - з 01.05.2016 року. Зараховано ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 01.05.2016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого в доход держави 896,04 грн. судових витрат за проведення товарознавчих експертиз.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд, -

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_2 визнано винним в тому, що він повторно 28.01.2016 року, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись у залі очікування залізничного вокзалу міста Луцька на пл..Привокзальна,1, умисно з корисливих мотивів шляхом вільного доступу намагався таємно викрасти із сумки потерпілої ОСОБА_5 мобільний телефон марки Нокіа 1800 вартістю 229 грн., вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме витягнув із сумки потерпілої вищевказаний телефон та відійшов від неї, але з причин, що не залежали від його волі злочин не було закінчено, оскільки дії обвинуваченого були припинені ст.інспектором Луцького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_6

Він же повторно 03.02.2016 року близько 12 год. за попередньою змовою

3 особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в

окреме провадження, перебуваючи у приміщенні камери зберігання речей

ГІрАТ «Волинське обласне підприємство автобусних станцій» по

вул.Конякіна,39 міста Луцька умисно з корисливих мотивів шляхом вільного

доступу таємно викрали з полиці рюкзак потерпілої ОСОБА_7 вартістю

640 грн., в якому знаходилися її особисті речі, спричинивши потерпілій

майнової шкоди на загальну суму 2450 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, об'єднані єдиним умислом, цього ж дня повторно близько 12 год. ОСОБА_2 за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи у приміщенні камери зберігання речей ПрАТ «Волинське обласне підприємство автобусних станцій по вул.Конякіна,39 міста Луцька, умисно з корисливих мотивів шляхом вільного доступу таємно викрали 4 блоки цигарок марки ЛД, які знаходилися у поліетиленовому пакеті, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 538 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 вказує, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на недопустимих доказах, які мають упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів, на які посилався обвинувачений під час розгляду справи як на підставу його невинуватості у скоєнні кримінальних правопорушень.

Так, факт викрадення мобільного телефону у ОСОБА_5 згідно вироку суду стверджується протоколом прийняття заяви про крадіжку від 28.01.2016 року. У той же час суд не звернув увагу на версію обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що його знайома ОСОБА_5 сама дала йому дозвіл на користування її телефоном, одразу після чого його затримав працівник поліції ОСОБА_6, який підійшов до потерпілої і запропонував останній підписати протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення.

Як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_2 суд покликається на його показання під час досудового слідства, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України є недопустимим. Показання свідка ОСОБА_6 про те, що він бачив як ОСОБА_2 брав із сумки ОСОБА_5 мобільний телефон не спростовують показання обвинуваченого в суді про домовленість з потерпілою про користування її телефоном.

Працівники поліції не змогли забезпечити явку свідка ОСОБА_5 для дачі нею показань в судовому засіданні. 25.05.2016 року прокурором в суді було надано рапорт працівників міліції про те, що встановити місцепроживання ОСОБА_5 не виявилось можливим, оскільки за місцем реєстрації вона не проживає і її рідні не знають, де вона перебуває. В той же час стороною обвинувачення не було аргументовано появу поданої ними заяви ОСОБА_5 від 17.05.2016 року з проханням проводити розгляд кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_2 без неї та з проханням ОСОБА_2 суворо не карати.

Також захисник посилається на те, що вказана заява написана не ОСОБА_5, а підтвердження чи спростування показань обвинуваченого необхідно було допитати в суді потерпілу ОСОБА_5 на предмет чи давала вона обвинуваченому згоду на користування своїм мобільним телефоном.

По епізоду викрадення майна у потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_2, суд не звернув увагу на те, що немає жодного свідка, який підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Відповідно до показань обвинуваченого в день «крадіжки» ОСОБА_10 запропонував сходити в магазин, щоб придбати продукти до столу. Коли вийшли з магазину, ОСОБА_10 сказав, що залишив свої речі в камері схову автостанції м. Луцька і що деякі з них хоче забрати.

Коли зайшли в камеру схову, ОСОБА_10 показав квитанцію на оплату за користування камерою схову і диспетчер його пропустила в кімнату, де зберігалися речі. ОСОБА_10 попросив ОСОБА_2 взяти його рюкзак, який йому передав на очах диспетчера і попросив його зачекати. Повернувшись, ОСОБА_10 сказав, що нібито забув деякі речі. ОСОБА_10 попросив обвинуваченого ОСОБА_2 залишити рюкзак і піти з ним до камери схову, щоб допомогти винести решту речей, які він забув. Коли повернулися до камери схову, ОСОБА_10 на очах у працівника автостанції дістав 4 блоки цигарок «ЛД», поклав їх в пакет ОСОБА_2, також поклав якісь інші речі, після чого вони разом вийшли з камери схову.

Такі ж показання дала свідок ОСОБА_11, ствердивши, що ОСОБА_10 підійшов до неї з квитанцією про оплату зберігання речей і вона його пропустила. Усі були переконаними, що ОСОБА_10 забере свої речі із камери схову. Свідок показала, що ОСОБА_2 постійно знаходився в полі її зору та його дії не викликали жодних підозр.

Вказані обставини вчинення ОСОБА_10 крадіжки не дають підстави допускати, що учасник події ОСОБА_2 знав або повинен був зрозуміти, що вчиняється крадіжка.

З відеокамер спостереження автостанції міста Луцька чітко видно, що жодних дій ОСОБА_2 не вчиняв, що узявши деякі речі, ОСОБА_10 і ОСОБА_2 спокійно вийшли з приміщення, а не втікали, також немає жодних доказів того, що ОСОБА_10 і ОСОБА_2 спільно ділили майно. Свідки, які давали показання в суді першої інстанції, розповідали лише про те, що бачили при перегляді відеодиска з камери схову автостанції.

Протоколом вилучення стверджується, що саме у ОСОБА_10 були вилучені викрадені з камери схову речі.

З особою, з якою ОСОБА_2 нібито вчинив крадіжку - ОСОБА_10 ОСОБА_5 знайомий тривалий час. Зважаючи на категоричне заперечення ОСОБА_2 своєї вини по даному епізоду, сторона захисту вважає, що ОСОБА_10 мав би бути допитаним в суді першої інстанції обов'язково. Однак, на думку захисту, слідчий штучно виділив справу відносно ОСОБА_10 в окреме провадження.

Із показань свідка захисту ОСОБА_12, які суд першої інстанції до уваги не взяв, видно, що ОСОБА_10 вибачався перед ОСОБА_2, що відразу не розповів про скоєння ним крадіжки. Отже ОСОБА_2 не знав і не міг знати, що ОСОБА_10 скоїв крадіжку з камери схову.

Апелянт вважає, що інкриміновані її підзахисному епізоди крадіжок не знайшли свого підтвердження в суді, а тому прохає скасувати вирок щодо ОСОБА_2, ухвалити відносно нього виправдувальний вирок. В ході апеляційного розгляду захисник прохає провести судове слідство. Допитати потерпілу ОСОБА_5, дослідити її заяву, адресовану судді Луцького міськрайонного суду від 17.05.2016 року та протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.01.2016 року на предмет тотожності.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які подану апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який апеляційну скаргу заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однак вказаних вимог закону судом першої інстанції при ухвалені вироку в повній мірі не дотримано.

Згідно із вимогами п.п.2, 3 ч. І ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як визначено в ч. 1, ч. З, ч. 8 ст. 135 КПК України: особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв'язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою; повістка про виклик вручається особі працівником органу зв'язку, працівником правоохоронного органу, слідчим, прокурором, а також секретарем судового засідання, якщо таке вручення здійснюється в приміщенні суду; особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов'язана прибути за викликом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_5 не була повідомлена належним чином про час та місце розгляду справи в суді першої інстанції. Повідомлення про дату та час судового розгляду кримінального провадження потерпілій ОСОБА_5 судом взагалі не вручались, чим порушено її права як потерпілої, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог КПК України і тягне безумовне скасування судового рішення.

Наявна у матеріалах кримінального провадження заява від потерпілої ОСОБА_5, де остання просить розгляд справи проводити без її участі, не свідчить про те, що вона була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи. Також слід зазначити, що на даній заяві відсутній штамп вхідної кореспонденції суду та неможливо встановити яким чином вона потрапила в матеріали кримінального провадження, оскільки згідно звукозапису судових засідань учасниками судового провадження вона не надавалась.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, зокрема, журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України не визнав.

За цієї обставини судом першої інстанції постановлено досліджувати докази у кримінальному провадженні у повному обсязі.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників судового провадження суд отримує усно.

Однак, незважаючи на те, що ОСОБА_3 вини по епізоду замаху на викрадення телефону ОСОБА_5 не визнав, суд не вжив достатніх заходів для забезпечення її явки до суду і потерпілу у судовому засіданні безпосередньо не допитав а лише обмежився наявною у матеріалах кримінального провадження заявою, та поясненням прокурора про те, що встановити місцезнаходження потерпілої не виявилось можливим, оскільки дана особа немає постійного місця проживання.

Показання обвинуваченого ОСОБА_3, що потерпіла дозволила йому користуватись мобільним телефоном суд першої інстанції не спростував, чим допустив неповноту судового розгляду.

Не повідомивши у встановленому законом порядку потерпілу ОСОБА_5 про час і місце розгляду кримінального провадження суд та не допитавши її місцевий суд не зміг усунути протиріч у показаннях ОСОБА_3, тобто не зясував обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи.

По епізоду викрадення майна з камери схову ОСОБА_3 в судовому засіданні також вини не визнав, пояснив, що вважав, що викрадене майно належить ОСОБА_10, оскільки останній мав квитанцію на зберігання майна у камері схову, і майно, він та ОСОБА_10 з камери схову забирали у присутності працівника цієї камери. Про те, що речі з камери не належить ОСОБА_10 йому стало відомо після заволодіння ОСОБА_10 даними речами, тобто після вчинення крадіжки. Цих показань суд першої інстанції також належним чином не спростував, ОСОБА_10 в судовому засіданні не допитав, що також свідчить про неповноту судового розгляду.

За таких обставин колегія суддів вважає, що наведені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, вирок підлягає скасуванню у зв'язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, то суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність винуватості обвинуваченого, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Обвинувачений ОСОБА_3 під час досудового розслідування ухилявся від досудового слідства у звязку з чим він оголошувався у розшук, а тому міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_3 слід залишити попередню тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 414, 415 КПК України, Апеляційний суд Волинської області, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 травня 2016 року щодо ОСОБА_3 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_3 залишити попередню тримання під вартою.

Судді:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15