Ухвала суду № 62950173, 16.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/1104/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого - судді Скрипченка В.О.,

суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Сівєлькіної С.Є.,

позивача ОСОБА_1, представників відповідача Зарицької О.В. та ОСОБА_3, свідка ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування наказу від 25.05.16 р. №114 о/с в частині звільнення з поліції, поновлення на посаді, а також стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

27 травня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, третя особа: Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування наказу від 25.05.16 р. №114о/с в частині звільнення його з поліції, поновлення на посаді, а також стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначено, що у відповідача не було взагалі підстав, визначених ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення атестації позивача, оскільки він пропрацював на посаді близько трьох місяців, призначений до поліції в порядку переатестації з органів внутрішніх справ, не було ніяких об'єктивних причин для сумніву у відповідності його займаної посаді. Крім того, позивач вважає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності займаної посаді, в зв'язку з чим він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, взагалі нічим не обґрунтовані, оскільки позивач добре характеризується по службі та відповів на всі питання під час співбесіди.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволений. Визнано протиправними та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 25.05.2016 року №114 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 26.05.2016 року по 07.07.2016 року у сумі 9647,12 гривень (дев'ять тисяч шістсот сорок сім грн. двонадцять коп.), яка є середньою заробітною платою за одним місяць, що підлягає негайному виконанню. Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 9647,12 гривень.

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1.

Позивач надав до апеляційного суду заперечення, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї позивача ОСОБА_1, представників відповідача Зарицької О.В. та ОСОБА_3, свідка ОСОБА_4, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 14.08.95 р. по 06.11.15 р. на посадах: курсанта Університету внутрішніх справ; слідчого, старшого слідчого, заступника начальника слідчого відділення Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області, заступника начальника по роботі з персоналом Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області; заступника начальника районного відділу - начальника слідчого відділення Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області; першого заступника начальника районного відділу - начальника кримінальної міліції Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області; начальника Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області; начальника Управління боротьби з кіберзлочинністю і торгівлею людьми УМВС України в Миколаївській області; начальника відділу боротьби з кіберзлочинністю УМВС України в Миколаївській області; начальника Врадіївського районного відділу УМВС України в Миколаївській області; начальника Миколаївського міського управління УМВС України в Миколаївській області; заступника начальника УМВС України в Миколаївській області - начальника міліції громадської безпеки УМВС України в Миколаївській області (а.с. 28-29).

07.11.15 р. наказом голови Національної поліції України №19 о/с «По особовому складу» та наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №3 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» Кобу В.М. призначено на посаду заступника начальника ГУНП в Миколаївській області, з присвоєнням в порядку переатестації спеціального звання полковник поліції (а.с. 20-23).

28.01.16 р. голова Національної поліції України надала доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

01.02.16 р. наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

08.02.16 р. начальником ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого ОСОБА_1 добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді (а.с. 62-64).

22.02.16 р. під час проходження атестації ОСОБА_1 було здано тести на знання законодавчої бази на 47 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 54 бали з 60 можливих (а.с. 65).

16.03.16 Атестаційною комісією №1 проведено співбесіду з ОСОБА_1, про що складено протокол ОП№15.00004855.0021520. Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісії вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» (а.с. 67).

29.03.16 р. Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_1 та прийнято рішення про її відхилення (а.с. 65, 68-73).

25.05.16 р. начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ №114 о/с «По особовому складу», яким полковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника ГУНП в Миколаївській області, звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» - через службову невідповідність. Підстава - висновок атестаційної комісії №1 ГУНП в Миколаївській області від 16.03.16 р..

Задовольняючи адміністративний позов ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що дії та рішення відповідача не відповідали нормам діючого законодавства та фактичним обставинам, з чим погоджується апеляційний суд.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п. 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.15 р. №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішення повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до протоколу Атестаційної комісії №1 ОП№15.00004855.0021520 від 16.03.16 р. ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В якості мотивів прийняття атестаційної комісією такого висновку в протоколі зазначено: «не виражає розуміння суті реформи та її необхідності, не орієнтується у етапах та методах іі впровадження, а отже, не може сприяти її впровадженню, агресивно налаштований до запитань членів комісії, а саме представників громадськості м. Миколаєва стосовно діяльності громадських формувань та його зв'язку з місцевим криміналітетом».

Натомість, відповідно до атестаційного листка, підписаного керівником позивача, ОСОБА_1: «…. по службі характеризується позитивно, як професійно грамотний та ініціативний, досвідчений керівник. Свої функціональні обов'язки знає та сумлінно виконує. Здатній якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості. Має добру теоретичну і практичну підготовленість. Під час вирішення службових питань проявляє принциповість, цілеспрямованість і наполегливість. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Нормативні документи, регламентуючі роботу органів внутрішніх справ, знає і правильно використовує у повсякденній діяльності. Розуміє та правильно вирішує поставлені перед правоохоронними органами завдання в справі боротьбі зі злочинністю та зміцнення правопорядку. Добре орієнтується в складній обстановці. Здатний швидко приймати вірні рішення. Вміло планує свою роботу та роботу підлеглих. Займаній посаді відповідає».

За час роботи в поліції до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не притягувався. За час проходження службу в органах внутрішніх справ позивач заохочувався 45 разів, 3 рази притягувався до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборон, встановлених зазначеним Законом, стосовно ОСОБА_1, не виявлено. Позивач пройшов тестування загальних навичок на 54 балів та тестування на знання законодавчої бази на 47 балів, що є вище ніж встановлені п. 10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Тобто, суд першої інстанції вірно врахував, що отримані позивачем 101 бали зі 120 можливих є не лише вище мінімальних, а є взагалі досить високим результатом в порівнянні з іншими поліцейськими, які проходили тестування одночасно з позивачем.

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав «відмінно» з дисциплін: тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева підготовка та «добре» з фізичної підготовки.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Крім того, позивач має вищу юридичну освіту та досвід роботи за спеціальністю більше 20 років, у тому числі на керівних посадах.

Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивача та спростовують висновок атестаційної комісії про невідповідність його займаної посаді, з чим погоджується апеляційний суд.

Навіть наявність у позивача протягом 20 років служби в органах внутрішніх справ всього 3 дисциплінарних стягнення (остання в 2010 році), не може його негативно характеризувати.

До того ж, протягом 2015-2016 років позивач 6 разів відряджався до зони проведення антитерористичної операції. Разом з тим, за отриманням статусу «учасником бойових дій» не звертався.

Відповідно до Довідки про результати анонімних анкетувань особового складу підрозділів, які очолював ОСОБА_1 протягом 2011-2015 років, його рейтинги склали: начальника Корабельного РВ - 3,8 балів, начальника УБТКЛ УМВС - 3,0 бали, начальник Врадіївського РВ - 4,0 балів, начальника Миколаївського міського управління УМВС - 4,6 бали, за 5-ти бальною системою оцінювання, де показник менше 3-х балів вважається низьким. Зазначені анонімні анкетування також позитивно характеризують позивача як керівника.

Щодо проведення співбесіди 16.03.16 р., то позивач пояснив, що вона відбувалась нетривалий час, йому було задано декілька питань: Які функціональні обов'язки? Яка криміногенна обстановка в Миколаївської області? На яких посадах працював в міліції та поліції? Скільки років працював на слідстві? Чи знайом з особою М.? Яке відношення до громадського об'єднання «З.»? Чому видається пневматична зброя? Яке бачення реформування поліції?

На всі запитання він надав читки відповіді. За поясненням позивача, під час співбесіди члени атестаційної комісії не вказували на те, що якась з його відповідей є невірною.

Також, за поясненнями позивача одним із членів атестаційної комісії йому було запропоновано надати правову оцінку діям особи, яка причинила тілесні ушкодження озброєному нападнику. З цього приводу ним було надано варіативну відповідь, та пояснено атестаційної комісії, що правова кваліфікація таких дій може бути досить широкою в залежності від конкретних обставин справи, які відсутні в умовах запропонованої задачі.

На питання про реформування поліції та проходження процесу атестації, позивач надав критичні зауваження, вказавши, що за результатами атестації було звільнено велику кількість слідчих, в деяких районах Миколаївської області взагалі не залишилось жодного слідчого, що вкрай негативно впливає на криміногенну ситуацію в області.

При цьому, стенограма співбесіді, або аудіо-відео - фіксація її перебігу не проводилась. В самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді.

Тому, суд про зміст співбесіди мав можливість дізнатися лише з пояснень сторін, та протоколу ОП№15.00004855.0021520 від 16.03.16 р..

Відповідачі та третя особа жодних пояснень щодо змісту співбесіди 16.03.16 р. не надали.

При цьому, допитаний апеляційним судом в якості свідка член атестаційної комісії ОСОБА_4 не заперечував, що раніше неодноразово мав конфліктні ситуації з позивачем підчас проведення громадських заходів, а також те, що притягувався до кримінальної відповідальності за шахрайство та був звільнений від кримінальної відповідальності.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком сулу першої інстанції про те, що пояснення ОСОБА_1 про надання ним правильних відповідей на всі запитання членів атестаційної комісії відповідачами не спростовані.

Відтак, відповідачами/апелянтом не обґрунтовано, що саме стало підставою для висновку про службову невідповідність позивача за умови того, що він позитивно характеризується по службі, за час роботи в поліції до дисциплінарної відповідальності не притягувався, отримав високі бали з професійного та загального тестування, має освіту та досвід роботи за спеціальністю, отримав позитивні оцінки з заліків з професійної підготовки. Адже атестація є комплексною процедурою, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в перше чергу, виконання ним своїх службових обов'язків. У цьому ж випадку процедура атестації була підмінена суб'єктивними враженням від нетривалої співбесіди, лише на підставі якої прийнято рішення про службову невідповідність. Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов'язків, об'єктивні відомості про його високі знання та кваліфікацію, атестаційної комісією проігноровано, а висновки зроблені на підставі припущень та сумнівів.

Колегія суддів апеляційного суду, як і суд першої інстанції вважає, що така «оцінка відомостей щодо поліцейського» суперечить вимогам ч. 1 ст. 57 Закону та п. 15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

До того ж, у постанові Верховного Суду України від 11.03.14 р. у справі №21-13а14 зазначено, що метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Тобто, під час проведення атестації для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він не при яких обставинах не може бути залишений на службі.

Судом першої інстанції цілком обґрунтовано наголошено на тому, що Відповідач-1 та третя особа невірно розуміють дискреційність повноважень атестаційних комісій, адже у атестаційної комісії немає абсолютної свободи на ухвалення рішень про службову невідповідність поліцейського, без наявності на це об'єктивних підстав.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушення дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок та ін.

Зазначені негативні факти повинні бути задокументовані у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Отже, дискреційність повноважень атестаційної комісії полягає у тому, що вирішувати питання про достатність цих негативних фактів для висновку про службову невідповідність чи можливість продовження ним служби в поліції.

За відсутністю у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, будь-яких фактів, які його негативно характеризуються або свідчать про неналежне виконання своїх службових обов'язків, атестаційна комісія позбавлена можливості робити висновки про його службову невідповідність, з чим погоджується апеляційний суд.

В іншому випадку, виходило б, що атестаційна комісія наділена необмеженими повноваженнями щодо безпідставного звільнення поліцейських, що суперечить ст. 43 Конституції України, якою громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Зі змісту протоколу атестаційної комісії та пояснень позивача виходить, що єдиною причиною висновку атестаційної комісії про службову невідповідність ОСОБА_1 є відмінність думок членів атестаційної комісії та позивача щодо проведення реформи поліції.

Водночас, в судовому засіданні суду першої інстанції позивач надав власні листи-звернення до народних депутатів України, керівництва Національної поліції України, МВС України, в яких він вносив пропозиції щодо вдосконалення процесу реформування правоохоронних органів, що свідчить про небайдужість та активну участь позивача у процесі реформ.

Відповідно до ст. 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

Відповідно до ст.10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу вираження поглядів.

В рішеннях ЄСПЧ від 28.10.99 №28396/95 «Віллі проти Ліхтенштейну» та від 26.02.09 р. №29492/05 «Кудєшкіна проти Російської Федерації» визнано, що державні службовці також не позбавлені можливості відповідно до ст. 10 Конвенції висловлювати свою думку, а звільнення їх зі служби за висловлення свої позиції є порушенням ст. 10 Конвенції.

Питання проведення реформ, зокрема, реформування поліції, не є догматичним, забороненим для критиці, а навпаки є дискусійним, вільним для обговоренням всіма громадянами.

Таким чином, колегія суддів погоджується з тим, що атестаційна комісія не мала права ухвалювати рішення про службову невідповідність позивача та необхідність звільнення його зі служби лише за висловлюванням ним своєї думки щодо процесу реформування поліції, за відсутності жодного факту, який свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків.

За таких обставин, рішення атестаційної комісії від 16.03.16 р., яке оформлене протоколом ОП№15.00004855.0021520, суперечить атестаційному листу та іншими матеріалами, які були зібрані на поліцейського, не враховує жодний із критеріїв, визначених п. 16 Інструкції: повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; результати тестування; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що рішення Атестаційної комісії №1 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, протиправним та не може бути підставою для звільнення позивача з поліції.

Крім того, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначений перелік підстав для атестація поліцейського є вичерпний. Відповідач помилково посилається на ч. 4 ст. 52 Закону, як окрему підставу для проведення атестації. Атестація з метою комплектування в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції (ч. 4 ст. 52), не є самостійно підставою проведення атестації, а кореспондується з п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 57 Закону.

Також, не є підставою для проведення атестації ч. 1 ст. 57 Закону. В цьому випадку відповідачі плутають мету проведення атестації з її підставами.

Всі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі (п. 1), або неналежним виконанням поліцейським своїх обов'язків (п. 2, 3).

При цьому, Закон України «Про Національну поліцію» взагалі не містить підстав для проведення загальної (масової) атестації поліцейських. Наприклад, такі загальні підстави для атестації передбачені п. 6 II. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», п. 51 Розділу XIII Перехідні положення Закону України «Про прокуратуру» у формі кваліфікаційного оцінювання для судів та тестування для прокурорів.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що атестація стосовно поліцейського може бути проведена виключно з підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ст. 19 Конституції України ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Від особи не можна вимагати виконання обов'язку, не передбаченого законодавством. Оскільки атестація також є своєрідним комплексом обов'язків службовця, то вона може бути проведена лише з підстав, вичерпно визначених законодавством, у цьому випадку ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, з метою забезпечення добору в поліцію професійних, вмотивованих, морально стійких та фізично розвинутих працівників, законодавець передбачив у ст. 47, 52 прийняття на службу до поліції за конкурсом.

Проходження особою, яка бажає бути прийнятою на службу до поліції, конкурсу, і є тієї процедурою, під час якої роботодавець повинен визначитися щодо ділових якостей робітника, та можливості його виконувати покладені обов'язки.

Не є виключенням і колишні працівники міліції, прийняття яких до поліції, відповідно регулюються п. 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до якого працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Тобто, для колишніх працівників міліції передбачено два варіанти прийняття до поліції: 1) шляхом видання наказів про призначення за їх згодою; 2) за конкурсом.

Проте, що на посаду поліцейського особу може бути призначено без проведення конкурсу або атестації, також вказує і ч. 4 ст. 52 Закону, оскільки визначає це повноваження як право, а не обов'язок.

Тому, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що не проходження особою конкурсу під час прийняття на службу, не може служити додатковою підставою для проведення атестації.

У Головного управління Національної поліції в Миколаївській області було право вибору під час призначення позивача до поліції чи перевіряти моральні та ділові здібності позивача на конкурсі, чи призначити його без конкурсу за згодою.

Оскільки 07.11.15 р. ГУНП прийняло позивача до поліції за згодою без проведення конкурсу, необхідно вважати, що ГУНП від цього права добровільно відмовилось.

Одночасно з цим, видавши наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника начальника ГУНП відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейського, визначених ст.ст. 49, 50 Закону. При цьому, після призначення поліцейського на посаду, зазначено право відповідача на проведення конкурсу вже не може бути поновлено, адже такий конкурс відповідно до ч. 4 ст. 52 Закону повинен передувати призначення на посаду, а не проводитись вже після призначення на посаду або прийняття на службу до поліції.

Крім того, відповідно до ст. 58 Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Оскільки, 07.11.15 р. позивача було прийнято на службу в поліцію безстроково, наявність тимчасового штату, жодним чином не може впливати на проходження його служби, та створювати додаткові підстави для її дострокового припинення.

Пояснення про те, ще оскільки позивач не прийняв Присягу поліцейського та не отримав жетону, в зв'язку з чим його неможливо вважати поліцейським, взагалі не може сприйматися серйозно. За такою логікою, якщо відповідач не вважав ОСОБА_1 поліцейським, залишились незрозумілими його дії щодо присвоєння позивачу спеціального звання полковник поліції, виплату йому заробітної плати поліцейського, допуск позивача до роботи, видачу йому вогнепальної зброї, допуск до документів з обмеженим доступом та інше.

Є неприйнятними пояснення відповідача про те, що позивач добровільно погодився на проведення щодо нього атестації. Враховуючи, що проведенню атестації передувала вказівка голови Національної поліції України, а також, що п. 6 наказу начальника ГУНП від 01.02.16 р. №52 покладав обов'язок на керівників структурних (галузевих) підрозділів, відділів (відділень) скласти списки осіб, що підлягають атестації, а також забезпечити їх прибуття до атестаційних комісій.

Адже відносини позивача з відповідачем не є рівними. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 18 Закону, поліцейський зобов'язаний виконувати накази керівництва.

Відповідно до п. 5.2 Рішення Конституційного Суду України від 08.07.03 у справі №1-25/2003 за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) №1-25/2003 однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників. Результати проведення атестації не є підставою для звільнення державного службовця. Відповідно до Положення атестаційна комісія на підставі аналізу виконання основних обов'язків, складності виконуваної роботи та її ефективності приймає стосовно державного службовця рішення про його відповідність або невідповідність займаній посаді, яке має рекомендаційний характер. За результатами атестації остаточне рішення приймає керівник державного органу.

Зазначені гарантії від незаконного звільнення, викладенні у Рішенні КСУ стосуються і позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпПУ при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995 року (далі-Порядку).

Згідно п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 28 робочих днів.

Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 344,54 гривень, а середньомісячне - 10508,47 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 9647,12 гривень (28 роб. день Ч 344,54 грн.). При цьому, ця сума є сумою середньої заробітної плати за один місяць, стягнення якої підлягає негайному виконанню.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 256 КАС України постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; виконуються негайно.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідачі, які є суб'єктами владних повноважень, свою позицію не довели та не обґрунтували. Натомість позивач довів протиправність прийнятого відповідачем рішення щодо його звільнення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1

Колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції правильним і таким, що відповідає вимогам ст. ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та не допустив порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність рішення суду не спростовують.

Відтак, апеляційна скарга Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 липня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення ухвали апеляційного суду в повному обсязі.

Головуючий В.О.Скрипченко

Суддя О.С.Золотніков

Суддя Ю.В.Осіпов