Ухвала суду № 62950167, 16.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/855/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого - судді Скрипченка В.О.,

суддів Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Сівєлькіної С.Є.,

позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2, представників відповідача/апелянта Зарицької О.В. та Руснакової Т.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії №3 Південного регіону Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області від 21 березня 2016 року №47 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

28 квітня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області і Апеляційної атестаційної комісії №3 Південного регіону Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області від 21 березня 2016 року №47 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначено про відсутність підстав для проведення атестування, передбачених Законом України «Про Національну поліцію». Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача, який сумлінно ставиться до своїх обов'язків, тому наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 липня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволений. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 21 березня 2016 року №47 о/с в частині звільнення ОСОБА_1. Поновлено ОСОБА_1 на посаді слідчого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 22.03.2016 р. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 22.03.2016 року по 05.07.2016 року у сумі 11272,10 гривень (одинадцять тисяч двісті сімдесят дві гривні 10 коп.) (3703,69 грн. - за один місяць, решта - 7568,41 грн.). Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 3703,69 грн. (три тисячі сімсот три гривні 69 коп.).

Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2, представників відповідача/апелянта Зарицької О.В. та Руснакової Т.А., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 2008 року.

Наказом Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області №3 о/с від 07.11.2015 року «По особовому складу» відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 р. по Первомайському відділу поліції: ОСОБА_1, який мав спеціальне звання старший лейтенант міліції, слідчим первомайського відділу поліції, присвоєно йому спеціальне звання старший лейтенант поліції (а.с. 112).

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року Головним управлінням в Миколаївській області було видано наказ від 01.02.2016 №52 «Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області» на підставі ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 р. №1465 (а.с. 16, 62).

Задовольняючи адміністративний позов ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з наступного, з чим погоджується апеляційний суд.

Так, відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ №1465 від 17.11.2015 року зазначено, що вона прийнята відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського. Тобто, вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» №580 від 02.07.2015 р. працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Тобто, вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду.

При цьому, відповідач скористався своїм правом, передбаченим вищезазначеною нормою та призначив 07.11.2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.

Відповідач/апелянт вважає, що переведення позивача з органів внутрішніх справ до поліції є просуванням по службі та обґрунтовує правомірність проведення атестації, посилаючись на ч. 4 ст. 52 Закону України «Про Національну поліцію», якою передбачено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, повноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Проте, колегія суддів, як і суд першої інстанції наголошує на тому, що позивача було переведено наказом від 07.11.2015 року на підставі п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», яким не передбачена можливість проведення атестації позивача при переведенні. Також, апелянт не обґрунтував своє твердження про те, що переведення позивача з ОВС до поліції - це просування по службі.

Також, колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що оскільки Наказом Національної поліції №6 від 06.11.2015 року був затверджений тимчасовий штатний розкладу ГУНП в Миколаївській області, то й позивача на посаду було прийнято тимчасово, з огляду на те що наказ про призначення позивача від 07.11.2015 року не містив таких застережень, тому наявність тимчасового штатного розкладу не може вплинути на строковість посади позивача.

До того ж, суд першої інстанції вірно підкреслив, що згідно з ч. 1 ст. 58 Закону України« Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відтак, колегія суддів погоджується з тим, що позивача наказом від 07.11.2015 року призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580.

01.03.2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі зазначено, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення. Атестаційна комісія №6 прийняла рішення « 4» про те, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 18, 64).

Витяг з додатку №1 до Протоколу засідання атестаційної комісії свідчить, що позивач продемонстрував низький рівень професійних знань та мотивації до роботи.

Відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав - 43/60 балів, по професійному тестуванню - 25/60 балів (а.с. 120).

Згідно з п. 16 Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про те, що, приймаючи рішення, атестаційна комісія повинна була прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв.

Атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як грамотного та підготовленого співробітника, нормативні документи знає, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів, показники службової діяльності добрі (а.с. 118-119).

З матеріалів справи вбачається, що позивач до дисциплінарної відповідальності в поліції не притягувався.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав) (а.с. 123).

Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що зазначені документи підтверджують, що позивач підчас проходження атестації характеризувався позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не мав, службові обов'язки виконував сумлінно.

Однак, всупереч вищевикладеному, атестаційна комісія не вказала, з яких підстав вона дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та яким чином дійшла висновку про низький рівень мотивації до роботи.

Згідно з п. 28 Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №47 о/с від 21.03.2016 року відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» позивача було звільнено зі служби в поліції.

При цьому, як вже зазначалося вище, доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби відповідачі не надали.

Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про протиправність спірного наказу про звільнення позивача та щодо наявності підстав для його скасування.

Відповідно до ст. 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Довідка про грошове утримання позивача свідчить, що середньоденна заробітна плата складає 161,03 грн.

Відповідно до порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяця роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто передують дню звільнення працівника з роботи.

Позивача звільнили з роботи 21.03.2016 року. З 22.03.2016 року по 05.07.2016 року це час вимушеного прогулу, який складається з 70 робочих дня. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 11272,10 грн.(70 х 161,03), з яких 3703,69 грн. середньомісячна сума за один місяць(161,03 х 23).

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді.

Згідно зі ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 43 Конституції кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст. 24 Європейської соціальної хартії передбачено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позов ОСОБА_1.

При цьому колегія суддів відхиляє посилання апеляційної скарги на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які виразилися у тому, що справа була розглянута в порядку письмового провадження, оскільки позивач клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження не подавав. Адже, в матеріалах справи наявне клопотання позивача від 05.07.2016 р. про розгляд справи у його відсутність в порядку письмового провадження (а.с. 136). Крім того, відповідачем не надано належних доказів того, що його представник своєчасно з'являвся у судові засідання суду першої інстанції. До того ж, колегією суддів апеляційного суду надавалася можливість представникам відповідача привезти свідків та допитати їх у судовому засіданні від 16.11.2016 р., однак, будучі належним чином повідомленими про час і місце судового засідання (а.с. 206), представники відповідача у судове засідання апеляційного суду 16.11.2016 р. не з'явилися.

Разом з тим, слід наголосити й на тому, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України порушення норм процесуального права може слугувати підставою для скасування рішення суду першої інстанції лише у разі, якщо призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію не довів та не обґрунтував. Натомість позивач довів протиправність прийнятого відповідачем рішення про його звільнення.

Колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції правильним і таким, що відповідає вимогам ст. ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та не допустив порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність рішення суду не спростовують.

Відтак, апеляційна скарга Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 липня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення рішення апеляційного суду в повному обсязі.

Головуючий В.О.Скрипченко

Суддя О.С.Золотніков

Суддя Ю.В.Осіпов