Постанова № 62950158, 23.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2016 р. Справа № 815/2210/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А. В.

року Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Лук'янчук О.В.

суддів - Градовського Ю.М.

- Кравченка К.В.,

при секретарі - Діденко К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року4 по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії №1 Південного регіону про визнання незаконним та скасування наказу № 173 о/с від 08.04.2016 року, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернулася до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії №1 Південного регіону про визнання незаконним та скасування наказу № 173 о/с від 08.04.2016 року, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області - відмовлено повністю.

В апеляційній скарзі апелянтом ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки судом першої інстанції не було досліджено обставини справи, що мають значення для справи, наслідком чого стало постановлення необґрунтованого та неправомірного рішення суду.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно з наказом начальника Одеського УПППМ №27 о/с від 20.05.2005 року ОСОБА_2, була прийнята на службу до органів внутрішніх справ України.

06.11.2015 року, на підставі наказу ГУ МВС №989 о/с від 04.11.2015 року, позивачка звільнена зі служби в органах внутрішніх справ.

07.11.2015 року відповідно до наказу №33 о/с від 07.11.2015 року, позивачка прийнята на посаду слідчого Котовського відділу поліції ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання капітан поліції .

Також судом встановлено, що на підставі наказу т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області №173 о/с від 08.04.2016 року, капітана поліції ОСОБА_2, звільнено зі служби в поліції відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність).

Не погоджуючись с винесеним Наказом №173 о/с від 08.04.2016 року, ОСОБА_2 оскаржила його до суду.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що наказ №173 о/с від 08.04.2016 року ГУ НП в Одеській області, винесений на виконання рішення (висновок) атестаційної комісії №8 ГУ НП в Одеській області від 29.02.2016 року про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є правомірним, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З 07.11.2015р. набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ, який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно пункту 9 розділу ХІ вказаного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 розділу ХІ Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Апеляційний суд встановив, що позивач скористався таким правом та 07.11.2015р. був призначений на посаду слідчого Котовського відділу поліції ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання "капітан поліції" . Таким чином, ГУНП в Одеській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, п.п.9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Статтями 58, 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається, відповідно до ст.58 цього Закону, призначеним безстроково. З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Законом України «Про Національну поліцію», серед іншого, визначені мета та підстави атестування поліцейських. Зокрема, статтею 57 цього Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. (ч.1 ст.57) Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. (ч.2 ст.57 Закону)

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши наказ ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016р. апеляційний суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». На цю мету проведення атестування посилався і відповідач, обґрунтовуючи правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного наказу.

Апеляційний суд таке обґрунтування вважає безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Колегія суддів критично ставиться до посилань відповідача, в обґрунтування правомірності проведення атестації позивача на підставі зазначеного наказу на те, що під час проведення атестування основним завданням було визначення відповідності особи, як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського та з'ясування рівня його професійних якостей, мотивації, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про Національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Колегія суддів вважає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно, такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та не спростовано відповідачем, жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Щодо наявності підстав, встановлених пунктами 2 та 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), то під час розгляду справи відповідач не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Також, апеляційний суд знаходить безпідставними твердження відповідача на наявність у начальника ГУНП права на призначення атестації працівників поліції, йому підпорядкованих, яке передбачено ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», як на достатню підставу для проведення атестації. Таке право керівника не є абсолютним і таким, яке може реалізовуватись ним на власний розсуд. Його реалізація можлива лише у системному зв'язку з іншими вимогами ст.57 Закону щодо мети та підстав для проведення атестування і лише за їх наявності у сукупності.

Крім того, колегія суддів вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, колегія судів, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивач призначався на посаду наказом № 33 о/с від 07.11.2015 о/с вперше, а тому він не підлягав до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016.

За таких обставин, Головне управління Національної поліції в Одеській області не мало законних підстав для проведення атестації позивача.

В оскаржуваній постанові суд першої інстанції зазначив, що позивач добровільно виявив бажання на проведення щодо нього атестування шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки суд встановив, що пунктом 3 Наказу Національної поліції України №102 від 23.11.2015р. «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» керівникам структурних підрозділів НПУ наказано проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Вказаним пунктом Наказу спростовуються висновки суду про добровільність реєстрації позивача та про безпосередньо його ініціативу щодо проходження атестування.

Досліджуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 8 ГУНП в Одеській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказу ГУНП в Одеській області щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання вимог ст. 57 Закону № 580 наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року затверджено Інструкцію № 1465 про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, що проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно п. 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

У випадку, коли поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, кожен із зазначених критеріїв повинен бути врахованим при прийнятті рішення щодо відповідності поліцейського займаній посаді.

Відповідно до вимог, встановлених пунктами 17-20 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймається, якщо за нього проголосувала більшість від її складу. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

В оскаржуваній постанові суд першої інстанції визнав обґрунтованим висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді з тих підстав, що 12.02.2016 року відносно позивача начальником Котовського ВП ГУНП в Одеській області Курочкіним Ю.В. складена інформаційна довідка, де вказано, що ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 за період служби до дисциплінарної відповідальності притягалась 11 разів. Має три діючих дисциплінарних стягнення. За неналежне виконання службових обов'язків у 2015 році попереджена про неповну посадову відповідальність.

Також 12.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист де зазначено, що ОСОБА_2, службу в органах внутрішніх справ проходила з травня 2005 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендувала себе посередньо. За 2015 рік нею розпочато та прийнято до провадження 170 кримінальних проваджень, з них закрито - 90, направлено до суду - 20, передано за підсудністю - 10, в залишку - 50. У вирішенні службових питань принциповості не проявляє, але уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Має досвід практичної роботи та не завжди використовує свої знання та досвід у виконанні поставлених завдань. Порушення службової дисципліни носить системний характер. Безвідповідально ставиться до виконання службових обов'язків. Не зацікавлена в результаті досудового слідства по кримінальним провадженням, що розслідує. Не працює над підвищенням професійного рівня.

З протоколу атестаційної комісії №8, від 29.02.2016 року ОП № 15.00004093.0025649 вбачається, що Позивач під проведення співбесіди проявила безініціативність, не вмотивована, не працює над підвищенням свого професійного рівня, що підтверджується характеристиками керівництва, не прагне вдосконалювати знання нормативних актів, які регламентують роботу поліції. За результатами співбесіди комісією одноголосно прийнято рішення: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність .

Даними фактами відповідач також обґрунтовує правомірність висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Але зазначене вище не може бути основоположним при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді. Критерій щодо наявності дисциплінарних стягнень та негативна характеристика це один із семи критеріїв, зазначених у п. 16 Інструкції 1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись у сукупності з іншими критеріями та документами.

При цьому , як вбачається з матеріалів справи, за результатами тестування позивач набрав 36 балів на загальні навички та 29 балів на професійні знання.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що атестаційній комісії було надано довідку, в якій зазначено, що за період проходження служби в органах внутрішніх справ позивач має 15 заохочень. Також, надано довідку, згідно якої за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки позивач отримав оцінку добре з функціональної підготовки, вогневої підготовки і задовільно з тактико-спеціальної, вогневої та фізичної підготовки. Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" до ОСОБА_2, не застосовуються заборони передбачені ч. 3 або ч. 4 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" .

Разом з цим, згідно змісту атестаційного листа, позивач у стройовому відношенні підтягнута, фізично розвинена, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатна переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічлива, тактовна. У побуті скромна та товариська.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що атестаційний лист за період з жовтня 2013 року по березень 2015 року не містить негативної інформації стосовно особи позивача, оскільки заступник начальника відділу начальник слідчого відділення Котовського МВ ГУМВС України в Одеській області характеризує її позитивно.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на протокол атестаційної комісії №8, від 29.02.2016 року ОП № 15.00004093.0025649, оскільки останній містить лише відомості щодо прийнятого рішення відносно позивачки .

Отже, з досліджених судом вищевказаних документів не вбачається, що позивач характеризувався негативно протягом всього періоду роботи та має низькі показники службової діяльності.

Негативна характеристика та наявність дисциплінарних стягнень можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю. В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме вищезазначені обставини, а не об'єктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обов'язків.

Отже, атестаційною комісією не були враховані у сукупності відомості атестаційного листа, послужного списку позивача, показники службової діяльності, навички позивача. Будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків атестаційної комісії в протоколі відсутні. В протоколі не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач та, відповідно, чому саме неможливо продовження його служби в поліції. Не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

До того ж, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність фактичним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. У самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді. Відповідач жодних пояснень щодо змісту співбесіди не надав.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п. 17 Інструкції № 1465 атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд апеляційної інстанції вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в першу чергу, виконання ним своїх службових обов'язків. У цьому ж випадку процедура атестації була підмінена суб'єктивними враженнями від співбесіди, лише на підставі якої прийнято рішення про службову невідповідність. Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обов'язків, атестаційної комісією проігноровано.

Отже, з огляду на зазначене та з урахуванням того, що в період проходження служби в ОВС позивач також характеризувався з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі викладеного колегія суддів доходить висновку, що відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ №173 о/с від 08.04.2016 в частині звільнення позивача через службову невідповідність, діяв з порушенням вимог ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015р. ГУНП в Одеській області, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено наявності підстав для атестування позивача, прийнятого на службу в поліцію, прийняття рішення без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності, наявності як заохочень так і дисциплінарних стягнень .

А відтак, наказ ГУНП в Одеській області №173 о/с від 08.04.2016р. в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_2 з посади слідчого Котовського відділу поліції ГУНП в Одеській області на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» є незаконним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розслідує трудовий спір.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді слідчого Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з дати її звільнення.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника, згідно ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці», визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно із правовим висновком, зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

З наявної в матеріалах справи довідки УФЗБО ГУНП в Одеській області від 01.09.2016 року , нараховане грошове забезпечення за останні два місяці, що передували звільненню позивача, за лютий та березень 2015 року складає відповідно 5375,00 грн. та 5125, 00 грн.

Відповідно до Листа №10846/0/14-15/13 від 20.07.2015 року « Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» встановлено таку кількість робочих днів: лютий 21 робочий день, березень 22 робочих дні.

Обраховуючи розмір середньоденного грошового забезпечення, необхідно виходити із наступного розрахунку: 10500,00 грн. (грошове забезпечення за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні) поділити на 43 день (фактично відпрацьований протягом двох місяців робочий день) = 244,19 грн.

Згідно Листа №10846/0/14-15/13 від 20.07.2015 року « Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» встановлено таку кількість робочих днів: квітень 21 робочий день, травень 19 робочих дні, червень 20 робочих днів, липень 21 робочих день, серпень 22 робочих дні, вересень 22 робочих дні,жовтень - 20 робочих дні, листопад 22 робочих дні.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_2 була звільнена 08.04.2016 року, отже з дати звільнення по день винесення рішення позивачка повинна була фактично відпрацювати 179 робочих дні.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2, - середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.04.2016 року по день винесення рішення у розмірі 43710,01 грн. (244,19 грн. Х 179 робочих дні = 43710,01 грн.).

Отже вимоги позивача в частині стягнення грошового забезпечення за весь період вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Оскільки відмовляючи в задоволенні позову судом першої інстанції при повному з'ясуванні обставин справи порушено норми матеріального права, апеляційний суд, на підставі п.4 ч.1 ст.202 КАС України, доходить висновку про необхідність скасування постанови Одеського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року та прийняття нової постанови - про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254, 256 КАС України,колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії №1 Південного регіону про визнання незаконним та скасування наказу № 173 о/с від 08.04.2016 року, поновлення на посаді та стягнення середньо грошового утримання за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати неправомірним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області №173 о/с від 08.04.2016 року, в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції відповідно до Закону України «Про національну поліцію» за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_2 на посаді слідчого Котовського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 08 квітня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 08.04.2016р. по 23.11.2016р.у розмірі 43 710,01 грн.( сорок три тисячі сімсот десять гривен одна копійка ) з відрахуванням обов'язкових платежів.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуюча суддя: О.В. Лук'янчук

Суддя: Ю.М. Градовський

Суддя: К.В. Кравченко