Постанова № 62939427, 17.11.2016, Вінницький окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

17 листопада 2016 р. Справа № 802/1823/16-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Слободонюка М.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Франчук А.О.

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: ОСОБА_2

представника відповідача 1: Ткачук Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (відповідач 1), Атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (відповідач 2)

про: визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (відповідач 1), Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (відповідач 2) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що він - капітан поліції, інспектор Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, рішенням Атестаційної комісії №10 ГУНП у Вінницькій області, оформленим протоколом №15.00021178.0055121 від 11.08.2016 року був визнаний таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. На підставі даного рішення, наказом начальника ГУНП у Вінницькій області № 177 о/с від 03.10.2016 року його було звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Таке звільнення позивач вважає протиправним, оскільки воно відбулось на підставі рішення прийнятого за наслідками проведеного атестування, яке, в свою чергу, було здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав, а оцінка його відповідності займаній посаді здійсненна відповідачем необ'єктивно, без урахування його характеристик та якісних показників в роботі.

За наведених обставин, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом, у якому, з урахуванням заяви за вх. №25224 від 17.11.2016 року, просить суд:

- визнати протиправним і скасувати висновок Атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, який міститься в Протоколі ОП №15.00021178.0055121 від 11.08.2016 року;

- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 03.10.2016 року №177 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;

- поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 7745,85 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач та його представник у судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримали в повному обсязі посилаючись на обставини, що викладенні у адміністративному позові та просили їх задовольнити.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні щодо задоволення заявлених позивачем вимог заперечила з підстав, що викладені у наданих суду письмових запереченнях за вх. №25154 від 16.11.2016 року, у яких зазначила, що рішення Атестаційної комісії №10 ГУ НП у Вінницькій області від 11.08.2016 року є обґрунтованим, а тому й звільнення позивача зі служби в поліції є правомірним. З огляду на викладене у задоволенні адміністративного позову просила відмовити.

Представник відповідача 2 у судове засідання не прибув, хоча про час, дату та місце судового засідання повідомлений вчасно та належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення, яке міститься в матеріалах справи.

З урахуванням викладеного, керуючись положеннями частини 4 статті 128 КАС України, суд вважає за можливе здійснювати розгляд справи у відсутність представника відповідача 2.

Суд, заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача 1, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив, що з 16.09.2005 року по 07.11.2015 року позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ.

07.11.2015 року наказом начальника ГУНП у Вінницькій області №2 о/с позивача - ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області з 07.11.2015 року, та присвоєно спеціальне звання капітан поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 146 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, вирішено, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016 (пункт 1).

Цим же наказом передбачалося створити атестаційні комісії № № 1-8 (пункт 2), погодити з керівництвом Національної поліції України їх персональний склад та подати на затвердження (пункт 3), а керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів Головного управління Національної поліції у Вінницькій області наказано скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 19.07.2016 № 887 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП у Вінницькій області", внесено зміни до наказу ГУНП у Вінницькій області від 12.02.2016 року № 146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", а саме у п. 2 наказу № 146 наказано створити атестаційні комісії ГУНП у Вінницькій області № 1-14, а також затверджено персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Персональний склад атестаційної комісії № 10 погоджено Головою Національної поліції України 19.07.2016 року.

Як слідує із розділів І - ІІІ атестаційного листа від 10.08.2016 року, позивач за період проходження служби характеризується з позитивного боку, згідно із висновком прямого керівника займаній посаді відповідає, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 17 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 22 балів із 60 можливих).

Разом із тим, як видно з рішення атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформленого протоколом ОП №15.00021178.0055121 від 11.08.2016 року, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення " 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке підтримано за результатами головування: за 5, проти 0.

Дане рішення було оскаржене позивачем до апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6, однак згідно рішення оформленого протоколом ОП №15.00035775.0055121 від 16.09.2016 року апеляційна атестаційна комісія дійшла висновку, що подана ОСОБА_1 скарга розгляду не підлягає, оскільки скаржником не набрано 60 балів за результатами тестування.

Також встановлено, що наказом начальника ГУ НП у Вінницькій області №177 о/с від 03.10.2016 року капітана поліції ОСОБА_1, інспектора Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області було звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Незгода позивача із рішенням відповідач 2 оформленого протоколом ОП №15.00021178.0055121 від 11.08.2016 року та наказом №177 о/с від 03.10.2016 року зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Визначаючись стосовно позовних вимог, суд виходив з наступного.

Згідно із пунктами 9, 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

За приписами ч. 1 ст. 47, ч. 1 ст. 58 вказаного Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно із п. 5 ч. 1 ст. 77 цього ж Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із ч. 2 ст. 57 цього ж Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, положеннями ч.2 ст. 57 Закону закріплений вичерпний перелік підстав для атестації поліцейських.

Як передбачено ч. 4, 5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із п. 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі Інструкція № 1465), ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п. 3 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені ч. 2 ст. 57 вказаного Закону та п. 3 розділу І (Загальні положення) зазначеної Інструкції.

При цьому, кожна із наведених підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Як уже було встановлено судом вище, позивача як такого, що проходив службу в органах внутрішніх справ, згідно із наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 07.11.2015 року № 2 о/с, відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", призначено з 07.11.2015 року на посаду інспектора Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області.

Враховуючи, що розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Як видно з преамбули та п. 1 наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 146 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016 року.

Разом з тим, у вказаному наказі Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 12.02.2016 № 146 не зазначені підстави, які передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" для атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів, а визначено лише мету проведення такої атестації, яка передбачена в частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Проте мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Суд також звертає увагу на те, що статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій або переатестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Крім того, є також підстави для визнання неправомірним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду.

Питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756), яка в силу ст. 244-2 КАС України є обов'язковою для судів при вирішенні аналогічних спорів.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд з врахуванням наведеного рішення Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 цього Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Таким чином, враховуючи, що позивача з 07.11.2015 року призначено на посаду інспектора Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області, тобто останній прослужив на посаді в поліції менше одного року, а тому він не підлягав атестації і з цих підстав.

Відтак, суд приходить до висновку, що відповідачами не доведено правомірність проведення атестації відносно ОСОБА_1

Водночас, надаючи оцінку прийнятому за наслідками атестації рішенню, оформленого протоколом ОП №15.00021178.0055121 від 11.08.2016 року, суд дійшов наступних висновків.

Згідно із п. 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Відповідно до п. 2 розділу ІІ (Атестаційні комісії) цієї ж Інструкції у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Пунктами 3, 4 розділу ІІ (Атестаційні комісії) Інструкції № 1465 визначено, що до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Як видно з пункту 1 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї ж Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Пунктами 3, 8 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) вказаної Інструкції передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами п. 9 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як вбачається із матеріалів справи, на поліцейського ОСОБА_1 безпосереднім керівником 10.08.2016 року було складено атестаційний лист, у якому відображені відомості, передбачені пунктом 8 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, та зроблено висновок прямого керівника про те, що позивач займаній посаді відповідає.

Пунктом 10 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За приписами пунктів 11, 12 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї ж Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із пунктами 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як видно з атестаційного листа на позивача, останній пройшов тестування на застосування загальних навичок набравши 17 балів та професійне тестування набравши 22 бала.

Таким чином, за наслідками тестування позивач дійсно набрав кількість балів, меншу за мінімальний рівень. Відповідно до положень Інструкції результати тестування в обов'язковому порядку враховуються атестаційною комісією при прийняті рішення за наслідками атестування.

Разом із тим, беручи до уваги роз'яснення викладені у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" від 29.09.2016 року №11, результати тестування не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Проте, як встановлено судом із рішення атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформленого протоколом ОП №15.00021178.0055121 від 11.08.2016 року, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення "4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке підтримано за результатами голосування: за 5, проти 0.

При цьому у протоколі ОП №15.00021178.0055121 від 11.08.2016 року взагалі не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення, а також відсутні посилання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у зазначеному рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, за яких підстав враховувались результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, не надано оцінки його професійному рівню та показникам роботи у співвідношенні із результатами професійного тесту, та не зазначено яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_1

Водночас, згідно наявним у справі матеріалам висновок атестаційної комісії об'єктивно нічим не підтверджений. Так, в атестаційному листі на позивача відображені позитивні відомості про нього (зокрема, щодо результатів службової діяльності згідно з функціональними обов'язками, його дисциплінованості, тощо) із висновком прямого керівника про відповідність займаній посаді. При цьому із матеріалів справи встановлено, що позивач діючих дисциплінарних стягнень не має, мав заохочення, приймав участь у антитерористичній операції та є учасником бойових дій. Крім того, із змісту атестаційного листа також слідує, що позивач знає свої функціональні обов'язки, є професійно підготовленим спеціалістом, володіє достатнім рівнем теоретичних знань, професійної майстерності. За період служби в 2016 році ним було розкрито 5 кримінальних правопорушень, затримано 47 правопорушників, двом особам встановлено адміністративні нагляди, розглянуто 30 звернень громадян. Жодних негативних характеристик, відомостей про існування грубих порушень при виконання позивачем своїх обов'язків в період служби матеріали справи не містять та таких відповідачем надано не було.

Усі вищенаведені обставини дають підстави для висновку, що рішення атестаційної комісії, яке оформлене протоколом ОП №15.00021178.0055121 від 11.08.2016 року, згідно якого позивач був визнаний таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не ґрунтується на матеріалах, передбачених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських.

Таким чином, враховуючи відсутність підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію ОСОБА_1, а також прийняття атестаційною комісією рішення, оформленого протоколом ОП №15.00021178.0055121 від 11.08.2016 року без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності, наявності заохочень та відсутності діючих дисциплінарних стягнень, суд приходить висновку про протиправність вищезазначеного рішення та, як наслідок, обґрунтованість заявлених позивачем вимог в цій частині.

Водночас визначаючись щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 03.10.2016 року №177 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, суд виходив із наступного.

Так, пунктом 28 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

На виконання вищевказаної норми, 03.10.2016 року начальником Головного управління Національної поліції у Вінницькій області видано наказ №177 о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1, інспектора Вінницького відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом із тим, враховуючи те, що в ході судового розгляду даної справи було встановлено протиправність рішення атестаційної комісії № 10 ГУ НП у Вінницькій області, яке оформлене протоколом №15.00021178.0055121 від 11.08.2016 року, а тому й прийнятий на підставі відображених у цьому протоколі висновків наказ начальника ГУ НП у Вінницькій області від 22.09.2016 року №172 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 7 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", також підлягає скасуванню.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014р. та від 01.07.2014р.

Отже вимога позивача про поновлення його посаді, з якої він був незаконно звільнений також підлягає до задоволення.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Судом враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, табелювання обліку робочого часу не здійснювалося, а розмір заробітної плати (середньомісячного грошового забезпечення) визначався із встановлених законом складових. Тому при обчисленні середньоденної заробітної плати та визначенні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з відповідної кількості календарних днів.

Згідно довідки про доходи позивача, виданої відділом УФЗБО ГУ НП у Вінницькій області 03.10.2016 року, середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 становить 5250 грн., а середньоденне - 172,13 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу станом на день прийняття цього рішення становить 45 календарних днів (з 04.10.2016 року по 17.11.2016 року), у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 7745,85 грн. (172,13 грн. х 45 днів).

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відтак, суд визначає такий розмір без відрахування податків та зборів, а роботодавець має здійснити утримання таких у відповідності до норм чинного законодавства.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому в силу ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За сукупністю наведених обставин суд дійшов висновку, що заявлений адміністративний позов належить задовольнити.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги викладену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення суми середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5250 грн. підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 11.08.2016р., оформлене протоколом ОП №15.00021178.0055121.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 03.10.2016р. № 177 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції з посади інспектора Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.10.2016 р. по 17.11.2016 р. у розмірі 7745 грн. 85 коп. (сім тисяч сімсот сорок п'ять гривень 85 копійок) з відповідними відрахуваннями загальнообов'язкових платежів.

Допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Постанову в частині стягнення із Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме 5250 грн. (п'ять тисяч двісті п'ятдесят гривень), із відрахуванням загальнообов'язкових платежів, допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Слободонюк Михайло Васильович