Ухвала суду № 62919694, 18.11.2016, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/3873/14-к 18.11.2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2016 року м.Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря: Алексишинця М. П.

розглянув матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 травня 2015 року, яким

ОСОБА_5, 1982 року 11 місяця 19 дня народження, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2

- визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 321, ч.1 ст. 190, ч.4 ст. 358 КК України --------

Учасники судового провадження:

прокурор- Точкар В.М.

обвинувачена- Глущенко Т.В.

захисник- Титаренко Ю.О.

судовий розпорядник- Миронюк Д.В.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник просить вирок суду змінити у зв'язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Визнати ОСОБА_5 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 (щодо епізоду зберігання наркотичних засобів за місцем проживання), ч.4 ст.358, ч.1 ст. 190 КК

________________

Провадження № 11-кп/784/649/16 Головуючий першої інстанції:

Категорія: ч.2 ст. 307, ч.1 ст.321, ОСОБА_6

ч.1 ст.190. ч.4 ст. 358 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1II.

України, призначивши відповідне покарання та закрити провадження у зв'язку з не встановленням доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України і вичерпаністю їх отримання.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321, ч.1 ст. 190, ч.4 ст. 358 КК України та призначено їй покарання:

-за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавленням волі на строк 6 років, з конфіскацією ? частини майна, яке є її власністю;

-за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

-за ч.4 ст.358 КК України у виді арешту на строк 3 місяці;

-за ч.1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією ? частини майна, яке є її власністю.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник вказує на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які на його думку перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Вважає, що обвинувачення ОСОБА_5, в оскаржуваній частині, ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом, не зважаючи на неодноразові клопотання сторони захисту в суді першої інстанції. Проте суд, на його думку, в порушення вимог ст. 89 КПК України не вирішив питання допустимості наданих стороною обвинувачення доказів у нарадчій кімнаті.

Зазначає, що судом безпідставно залишено поза увагою відсутність постанови прокурора про надання дозволу на контроль за вчиненням злочину та залучення ОСОБА_7 до співробітництва, як того вимагають положення ст.ст.271, 275 КПК України, що тягне за собою недопустимість таких доказів як протокол оперативної закупки та показання свідка ОСОБА_7, оскільки стороною обвинувачення не надано належних документів, які б свідчили про процесуальний статус останнього.

Крім того звертає увагу на те, що невідомо ким і коли приймалося рішення про застосування заходів безпеки до ОСОБА_7, та у зв'язку з наявністю яких приводів та підстав це рішення прийнято, що на його думку позбавляло права прокурора клопотати про допит ОСОБА_7 у дистанційному судовому провадженні.

Вказує на допущені судом порушення вимог ч.8 ст. 352 КПК України, що виразилося у допиті вказаного свідка без постановлення вмотивованої ухвали, порушення вимог ч.4 ст.336 КПК України, оскільки особа свідка не була перевірена секретарем судового засідання, який не перебував поряд під час допиту цього свідка.

Також посилається на порушення вимог ч. 1 ст.273 КПК України з огляду на відсутність рішення про використання заздалегідь помічених грошових коштів при проведенні оперативної закупки, що на його думку також тягне за собою недопустимість протоколу контролю за вчиненням злочину.

Зазначає, що не можуть бути прийняті в якості доказу протокол аудіо та відео контролю вчинення злочину, оскільки під час відкриття матеріалів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України стороною обвинувачення не відкрито процесуальні рішення, які обґрунтовують законність проведення негласних слідчих розшукових дій: постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину, та ухвала слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення аудіо та відео контролю вчинення злочину.

Вважає, що посилання прокурора про неможливість розсекречення цих документів є безпідставним з огляду на положення п.5.9-5.11 Інструкції «Про проведення негласних слідчих розшукових дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні».

Пославшись на вимоги ч.12 ст.290 КПК України, вважає,що сторона обвинувачення не здійснила відкриття вищевказаних матеріалів і тому суд не має права допустити відомості, що містяться в них як доказ.

Згадавши рішення Європейського Суду з прав людини від 11.12.2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії», зазначив, що повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Недопустимість вказаних доказів на думку захисника тягне за собою недопустимість похідних доказів - висновків експертиз, оскільки предметом їх дослідження були об'єкти, здобуті внаслідок проведення дій з порушенням закону.

Також захисник вважає, відповідно з приписом ч.2 ст.87 КПК України, недопустимим доказом протокол огляду автомобіля та особистих речей ОСОБА_5, оскільки він був проведений без дозволу слідчого судді.

Крім того вказує на те, що в протоколі за результатами аудіо та відео контролю відсутні посилання на доручення слідчого або прокурора про проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії працівниками оперативного підрозділу. Додана до даного протоколу довідка не передбачена ст. 105 КПК України серед додатків до протоколів і крім того вона виконана російською мовою, що забороняється у відповідності із ч.1 ст.29 КПК України.

Звертає увагу на те, що вирок суду не містить обґрунтування допустимості доказів з огляду на заперечення з боку сторони захисту.

Виходячи із показань обвинуваченої ОСОБА_5 про те, що вилучений за місцем її проживання наркотичний засіб вона придбала та зберігала для власного вживання, її дії в цій частині необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_5 у невстановленому в ході слідства місці у невстановлений час незаконно придбала у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій у кількості не менше ніж 0,1956 грама.

28.03.2014 року приблизно в 17.40 годин на вул. Автомобілістів у м. Миколаєві ОСОБА_5 незаконно збула особі, із зміненими даними, ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1956 грама, отримавши 180 грн., а також сильнодіючий лікарський засіб - димедрол у кількості 2 пігулки загальною масою 0,0993гр., за що отримала 30 грн..

28.03.2014 року о 18.20 годин біля буд. 17 по пров. Колективному в м. Миколаєві в ході проведення огляду автомобіля НОМЕР_1 ОСОБА_5 добровільно видала працівникам міліції медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,148 грама, медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 572 грама, медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - ацетильованим опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0007 грама та 4 таблетки сильнодіючого лікарського засобу-димедрол.

28.03.2014 року о 20.00 годин за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 працівниками міліції було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим 3,6 мл. (масою в перерахунку на суху речовину 0,3258 грама), який вона зберігала з метою збуту.

Крім того, у невстановлені в ході слідства час та місці ОСОБА_5 придбала паспорт громадянки України ОСОБА_8, який в наступному використала для отримання кредиту в ТОВ «Лайм- Фінанс».

31.08.2012 роки у відділенні ТОВ «Лайм-Фінанс», розташованому за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 80-А, ОСОБА_5 надала менеджеру по наданню кредитів ОСОБА_9 завідомо підроблений офіційний документ - паспорт на ім'я ОСОБА_8, у якому було замінено фотографію останньої на фотографію ОСОБА_5, використавши його з метою отримання кредиту у ТОВ «Лайм-Фінанс».

В той же день ОСОБА_5 шляхом обману, видаючи себе за ОСОБА_10 уклала кредитний договір ЛФ_12005700 від 31.01.2012 рок та отримала 1000 грн., якими розпорядилася на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду ТОВ «Лайм-Фінанс» на вказану суму.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_4 та обвинуваченої ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, прокурора Точкара В.М., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Зазначені вимоги перевіряються під час апеляційного перегляду рішення, де аналізуються доводи апеляційної скарги та докладно викладаються мотиви й підстави прийняття або відхилення доводів апеляційної скарги, відповідно до вимог положень КПК України.

Суд 1-ої інстанції, проаналізувавши матеріали справи та наданні сторонами докази, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321, ч.1 ст. 190, ч.4 ст. 358 КК України.

Крім того, вина ОСОБА_5 у заволодінні майном шляхом обману та використанні завідомо підробленого документу, при викладених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються дослідженими доказами та в апеляції не оспорюється.

Що стосується доводів захисника про відсутність допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України та необхідності перекваліфікації її дій на ч.1 ст. 309 КК України (щодо епізоду зберігання наркотичних засобів за її місцем проживання), то суд вважає такі доводи необґрунтованими виходячи з наступного.

Обвинувачена ОСОБА_5 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч. 1 ст.321 КК України не визнала та показала, що вона лише вживає наркотичні засоби з димедролом, а збутом не займається. Але її вина підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Всі докази судом 1-ої інстанції були ретельно перевірені, проаналізовані та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, а їх сукупність поза всяким сумнівом доводить винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їй правопорушень, а саме у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що матеріали проведення негласних слідчих дій були предметом дослідження в суді 1-ої інстанції, та їм надана належна оцінка.

За результатами проведення негласної слідчої (розшукової)дії 28.03.2014 р. був складений протокол про результати контролю за вчиненням злочину, проведеного у формі оперативної закупки (а.с.135). З зазначеного протоколу вбачається, що 28.03.2014р. у каб. №401 СБНОН Леінського районного відділу міліції, в присутності двох понятих, були помічені гроші в сумі 210 грн. шляхом нанесення спеціальної фарби, про що був складений протокол, з зазначенням серії і номерів купюр, який підписаний без доповнень та зауважень до нього(а.с. 133). Зазначені гроші, в присутності двох понятих, були вручені попередньо оглянутому закупнику ОСОБА_7 для закупки опію та димедролу у ОСОБА_5, про що складено протокол, який був підписаний всіма учасниками без доповнень та зауважень (а.с. 134). Далі закупник ОСОБА_7 пояснив, що він домовився про зустріч з ОСОБА_5 для покупки опію та димедролу. Так, ОСОБА_7 разом з невстановленою особою прибули на місце зустрічі, вул. Автомобилістів в районі Широкобальського моста, де сіли у проїжджаючий мимо них автомобіль НОМЕР_2, в якому знаходилася ОСОБА_5. У даному автомобілі ОСОБА_7 передав ОСОБА_5 гроші, а ОСОБА_5 передала ОСОБА_7 медичний шприц з рідиною коричневого кольору та таблетки «Димедрол». Після чого ОСОБА_7 вийшов з автомобіля та видав працівникам міліції медичний шприц з рідиною коричневого кольору та дві таблетки пояснивши, що в рідина у шприці це опій, а таблетки це димедрол, все це він придбав у ОСОБА_5.

Вказані слідчі дії були проведенні відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства та інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» від 16.11.2012р.. Обставини оперативної закупки зафіксовані на DVD-R диску та відображені в протоколах. Аналіз вищезазначених протоколів свідчить про те, що всі слідчі дії були проведені в повній відповідності до вимог КПК України, за участю двох понятих, учасники слідчого експерименту були ознайомлені з процесуальними правами, містяться особисті підписи понятих, якими вони засвідчили факт ознайомлення з даними протоколами, без зауважень та доповнень.

Що стосується посилання захисника на невідповідність грошових купюр, які зазначені у постанові прокурора та тих, які передані закупнику, то відповідно до вимог ст.246 КПК України та інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» саме слідчий є уповноваженою особою на проведення негласних слідчих дій, а постанова прокурора є лише законною підставою для проведення негласної слідчої дії формі оперативної закупки. Так, з постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.03.2014 р. вбачається, що було прийнято рішення про проведення оперативної закупки з залученням закупника та з використанням грошових коштів, проведення вказаної слідчої дії доручити слідчому СВ Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області та співробітникам СБНОН Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області. Таким чином, на підставі зазначеної постанови прокурора слідчим були помічені грошові купюри, в сумі 210грн., із зазначенням серії та номерів, та вручені закупнику ОСОБА_7 для придбання наркотичних та лікарських засобів у ОСОБА_5, про що складені протоколи помітки ідентифікованих засобів та огляду особи. Крім того, під час огляду жіночої сумки ОСОБА_5 були виявленні та вилучені саме ті грошові кошти, які були заздалегідь помічені та вручені закупнику ОСОБА_7.

Відповідно до змісту ст. 256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування. Особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Допит цих осіб може відбуватися із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб та із застосуванням щодо них відповідних заходів безпеки, передбачених законом.

Зі змісту ч.9 ст. 352 КПК України вбачається, що у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. У разі якщо існує загроза ідентифікації голосу свідка, допит може супроводжуватися створенням акустичних перешкод. Перед постановленням відповідної ухвали суд зобовязаний зясувати наявність заперечень сторін кримінального провадження проти проведення допиту свідка в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, і в разі їх обґрунтованості відмовити у проведенні допиту свідка в порядку, визначеному цією частиною. Крім того, згідно ч.4 ст. 336 КПК України якщо особа, яка братиме участь у судовому провадженні дистанційно, знаходиться у приміщенні, розташованому на території, яка перебуває під юрисдикцією суду, або на території міста, в якому розташований суд, судовий розпорядник або секретар судового засідання цього суду зобовязаний вручити такій особі памятку про її процесуальні права, перевірити її документи, що посвідчують особу, та перебувати поряд з нею до закінчення судового засідання.

Однак суд 1-ої інстанції вказаних вимог не дотримався, а тому доводи апелянта в цій частині є слушними.

Про те, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, апеляційним судом був допитаний свідок ОСОБА_7 з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, який суду показав що він приймав участь в якості закупника наркотичних засобів у ОСОБА_5. 28.03.2014р. працівники міліції видали йому грошові кошти в сумі 210 грн., які були помічені спеціальною фарбою, для закупки ацетильованого опію та димедролу у ОСОБА_5 Попередньо домовившись з ОСОБА_5 він, разом зі своїм знайомим, зустрівся з нею на вул. Автомобілістів , де сів в автомобіль та придбав у ОСОБА_5, за видані йому працівниками міліції кошти, ацетильований опій та таблетки димедролу. Після чого пішов до автомобілю, в якому знаходились працівники міліції, яким видав придбані наркотичні засоби та таблетки.

Надані показання ОСОБА_7 узгоджуються з фактичними даними, які містяться у протоколі оперативної закупки від 28.03.2014р., а також у висновку судовохімічної експертизи № 601 від 31.03.2014р., яка підтвердила те, що надана на експертизу рідина в одноразовому медичному шприці, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину 0,1956 гр.( а.с. 142-147); у висновку судовохімічної експертизи № 600 від 31.03.2014р., яка підтвердила те, що надані на експертизу 2 пігулки містять в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб димедрол, маса чистої речовини димедролу в двох пігулках становить 0,0993 гр. (а.с. 149-153).

Крім того, у суду не виникає сумнівів щодо того, що закупник ОСОБА_7 видав працівникам міліції саме той наркотичний засіб та таблетки, які він придбав у ОСОБА_5, оскільки така передача відбулася безпосередньо після отримання ним від ОСОБА_5 шприца та таблетки. До того ж, з огляду на те, що закупник ОСОБА_7 приймав участь у проведенні оперативної закупки добровільно, то підстав обмовляти йому ОСОБА_5 судом не встановлено.

Що стосується посилання апелянта на те, що невідомо ким, коли і на яких підставах приймалося рішення про застосування заходів безпеки до ОСОБА_7, то відповідно до дослідженої у апеляційному судді постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.03.2014 р. вбачається, що саме закупнику ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, визначеного постановою слідчого про зміну анкетних даних, необхідно вручити грошові кошти для закупник особливо небезпечного наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу. Також, згідно з положеннями закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23.12.1993 р. одним із заходів забезпечення безпеки особи, яка бере участь у кримінальному судочинстві, є забезпечення конфіденційності відомостей про неї, яке полягає у нерозголошенні відомостей про осіб, взятих під захист.

Тому, з огляду на вищенаведене є безпідставними доводи захисника про необхідність визнання недопустимими такі докази, як протоколоперативної закупки від 28.03.2014 року та показання свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_7.

Також, судом 1-ої інстанції не були досліджені постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.03.2014 р. та ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 19.03.2014 р., оскільки вказаним документам був наданий гриф секретності. Однак апеляційним судом, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, були досліджені вказані процесуальні документи, які відповідно до положень п.5.9-5.11 Інструкції «Про проведення негласних слідчих розшукових дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» були розсекречені.

При їх дослідженні в апеляційній інстанції встановлена законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки в них були зазначені правові підстави, порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі оперативної закупки, строки та коло осіб на яких покладено виконання.

З вказаної постанови вбачається, що прокурором було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу опію та сильно діючого лікарського засобу «Димедрол» у ОСОБА_5, з відкритим фіксуванням результатів та затриманням особи. Перебіг подій у ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_5 зафіксувати за допомогою технічних засобів (аудіо-,відеозапису). Надано строк для проведення вказаної негласної слідчої дії 30 діб та зазначено коло осіб на яких покладено виконання. Таким чином, вказана постанова в повній мірі відповідає вимогам, передбаченим ст. ст. 246, 251 КПК України.

Згідно зі ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

З дослідженої ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 19.03.2014р. вбачається те, що було надано дозвіл строком на 30 діб на проведення негласної слідчої дії аудіо, відео контроль розмов або інших рухів, звуків та дій ОСОБА_5, які повязані з її діяльністю або місцем перебування.

На думку суду аудіо та відеозаписи проведеної негласної слідчої розшукової дії у формі оперативної закупки наркотичного засобу опію та сильнодіючого лікарського засобу димедролу у ОСОБА_5 є допустимим доказом, оскільки він отриманий у передбаченому ст.ст.246-248 КПК України порядку на підставі ухвали слідчого судді. Зміст зафіксованих даних підтверджує обставини збуту особливо небезпечно наркотичного засобу опію та сильнодіючого лікарського засобу димедролу закупнику ОСОБА_7 саме ОСОБА_5.

Крім того, не дослідження постанови прокурора та ухвали слідчого судді в суді 1-ої інстанції не впливає на оцінку всіх інших доказів по справі з точки зору належності , допустимості, достовірності та достатності.

Що стосується доводів апелянта про недопустимість такого доказу, як протоколу огляду автомобіля від 28.03.2014р., то вони є безпідставними та спростовуються дослідженим змістом даного протоколу. Так, з протоколу вбачається, що 28.03.2014 р. о 18год. 20хв., біля будинку 17 по пров. Колективному у м. Миколаєві, на капоті автомобіля НОМЕР_3 була оглянута сумка ОСОБА_5. Зі змісту протоколу видно, що ОСОБА_5 добровільно, без ніякого тиску в присутності двох понятих, виклала всі особисті речі з сумки на капот вищезазначеного автомобіля. В ході огляду її особистих речей, були виявлені та вилучені:

- 2 медичних шприца обємом по 20 мл. кожний з залишками рідини темного кольору та з рідиною темного кольору обємом 12 мл., медичний шприц обємом 5 мл. з рідиною темного кольору обємом 1 мл., що за висновком експерта №597 від 31.03.2014р. надані на експертизу у медичних шприцах рідини є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,0007 гр. 0,572 гр. та 0,148 гр. (а.с.171-178);

- конвалюта з 3 таблетками «Димедрол», конвалюта з 1 таблеткою «Димедрол», які згідно висновку експерта № 599 від 01.04.2014р. містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - димедрол масою в 1 таблетці 0,0495 гр., в 3 таблетках - 0,1485 гр. (а.с.193-198);

- 3 ампули з рідиною, яка в своєму складі згідно висновку експерта №598 від 31.03.2014р. містить димедрол та у представленому вигляді до сильнодіючий лікарський засіб не відноситься (а.с.180-184);

- оглянуті грошові кошти.

Крім того, ОСОБА_5 добровільно видала свій мобільний телефон «Самсунг» чорного кольору з сім-карткою «Лайф».

Під час огляду ОСОБА_5 давала пояснення, що опій та димедрол вона зберігала при собі з метою збуту.

Вказаний протокол огляду автомобіля був підписаний всіма учасниками слідчої дії, без зауважень та доповнень.

Таким чином, вищезазначені обставини у сукупності дають підстави для висновку, про те, що незважаючи на зазначення лише у назві протоколу виду слідчої дії, як огляд автомобіля, за змістом протоколу та характером дій фактично мало місце огляд особистих речей, який відповідно до вимог ч.2 ст.237 КПК України проводиться без ухвали слідчого судді.

Таким чином, доводи захисника щодо недопустимості доказів є необґрунтованими.

Що стосується посилання апелянта на те, що сторона обвинувачення не здійснила відкриття матеріалів, а саме постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи, є невмотивованими, тому що вказані матеріали були засекречені. Крім того, зазначені процесуальні документу слугують лише законною підставою для проведення негласних слідчих дій, а вже результати проведення негласних слідчих дій є доказами по справі, які були відкриті сторонам та досліджувались в суді 1-ої інстанції.

До того ж, посилання апелянта на безпідставність відмов у задоволенні клопотань сторони захисту є необґрунтованими, оскільки відповідно до даних, відображених в журналах судових засідань, клопотання захисника були розглянуті в порядку, передбаченому КПК України.

Крім того, заявлене твердження захисника під час апеляційного перегляду справи щодо провокації на вчинення збуту наркотичних та лікарських засобів з боку працівників правоохоронних органів є голослівним, оскільки на момент проведення оперативної закупки працівникам поліції було достовірно відомо про те, що ОСОБА_5 займається збутом наркотичних та лікарських засобів. Так, 28.02.2014р. матеріали кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. В ході досудового розслідування були вичерпанні всі можливі заходи збирання додаткових доказів, а тому з метою обєктивного, всебічного та повного розслідування кримінального провадження, розкриття злочину та припинення злочинної діяльності ОСОБА_5 було прийнято рішення про необхідність проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупник.

За таких обставин, висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321, ч.1 ст. 190, ч.4 ст. 358 КК України, при обставинах, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам, які детально викладені у вироку та яким надано належну оцінку. А тому, наведені в апеляційній скарзі доводи захисника про не встановлення достатніх та допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КПК України спростовуються, дослідженими та належним чином оціненими, вищенаведеними доказами.

Призначаючи покарання обвинуваченій, суд 1-ої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України, врахував ступень тяжкості злочину (вчинення ОСОБА_5 тяжкого злочину і злочинів середньої і невеликої тяжкості) та дані про особу обвинуваченої, яка характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, а також обставину, яка пом'якшує покарання вчинення злочинів вперше та відсутність обтяжуючих покарання обставин та призначив необхідне й достатнє покарання, для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404,405, 407,419,424,532 КПК України,

П О С ТА Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 травня 2015 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справи України протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11