Ухвала суду № 62918188, 17.11.2016, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"17" листопада 2016 р. м. Київ К/800/975/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головчук С.В. (суддя-доповідач), Загородній А.Ф., Черпака Ю.К.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Одеської митниці Державної фіскальної служби

на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2015 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2015 року

у справі за позовом ОСОБА_4 до Одеської митниці Державної фіскальної служби (далі - Одеська митниця ДФС), Державної митної служби України (далі - ДМС України) про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и л а :

У січні 2012 року ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування вимог зазначав, що проходив службу в органах митної служби на посаді інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Іллічівськ». Наказом голови ДМС України від 30 грудня 2011 року № 2764-к припинено його перебування на державній службі в митних органах за порушення Присяги державного службовця відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу» за порушення вимог нормативно-правових актів під час здійснення митного контролю та митного оформлення товару. Вважаючи своє звільнення неправомірним, просив суд визнати протиправним і скасувати наказ ДМС України від 30 грудня 2011 року № 2764-к, поновити на посаді та стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 03 грудня 2012 року, яку залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2013 року, позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано наказ ДМС України від 30 грудня 2011 року № 2764-к в частині припинення перебування ОСОБА_4 на державній службі в митних органах на посаді інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Іллічівськ» Південної митниці ДМС України та поновлено позивача на посаді. Стягнуто з Південної митниці ДМС України на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2011 року по день поновлення на посаді.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19 травня 2015 року скасовано рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення позову про стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, а справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 липня 2015 року, яку залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2015 року, позов задоволено частково. Стягнуто з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_4 53832,10 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2011 року по 17 червня 2013 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

У касаційній скарзі Одеської митниці ДФС порушує питання про скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалення нового рішення про відмову в позові, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, зокрема норм Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), Податкового кодексу України (далі - ПК України), Закону України від 08 липня 2010 року №2464-VІ «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» (далі - Закон №2464-VІ) та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). Вказує, що суди не дали належної оцінки обставинам справи та неправильно обчислили суму заробітку, що підлягає виплаті ОСОБА_4, оскільки перед звільненням у грудні 2011 року позивач фактично не працював.

В запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_4 просить залишити її без задоволення, а судові рішення без змін, посилаючись на те, що відповідач безпідставно застосував при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу положення абзацу 3 пункту 4 Порядку № 100, оскільки за рішенням суду у справі № 1570/770/2012 18 грудня 2012 року йому виплачено заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 березня по 29 грудня 2011 року, а тому він мав заробіток в останні два місяці перед звільненням (жовтень-листопад 2011 року).

Перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Судами встановлено, що згідно з наказом ДМС України від 23 березня 2011 року № 508-к, з 23 березня 2011 року припинено перебування ОСОБА_4 на державній службі в митних органах за порушення Присяги державних службовців, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу».

Цей наказ і підстави звільнення позивач оскаржив у суді.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2011 року, яку залишено без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 жовтня 2011 року у справі №2а/1570/3053/2011 за позовом ОСОБА_4 до Південної митниці ДМС України, ДМС України, визнано протиправним та скасовано ДМС України від 23 березня 2011 року № 508-к та поновлено позивача на посаді з 23 березня 2011 року.

На виконання судових рішень, 28 грудня 2011 року ДМС України видано наказ № 2727-к про поновлення ОСОБА_4 на посаді з 24 березня 2011 року.

Позивач приступив до виконання службових обов'язків на посаді інспектора відділу митного оформлення № 5 митного поста «Іллічівськ» з 30 грудня 2011 року, згідно з наказом Південної митниці від 29 грудня 2011 року № 1482-к.

Наказом ДМС України від 30 грудня 2011 року №2764-к припинено перебування позивача на державній службі в митних органах на посаді інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Іллічівськ» Південної митниці за порушення Присяги державних службовців, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 30 Закону України «Про державну службу», у зв'язку з чим ОСОБА_4 знову звернувся до суду із зазначеним позовом.

На виконання судових рішень, ухвалених у цій справі, 04 червня 2013 року ДМС України видала наказ №940-к про поновлення позивача на посаді інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Іллічівськ» і з 17 червня 2013 року, ОСОБА_4 приступив до виконання службових обов'язків, на підставі наказу Південної митниці ДМС України від 17 червня 2013 року №415-к.

Згідно з довідкою Одеської митниці ДФС від 06 липня 2015 року № 181 середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача відповідач обчислив у сумі 18339,75 грн, відповідно до абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ та абзацу третього пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100 за період з 31 грудня 2011 року по 03 червня 2013 року.

Вирішуючи спір, та задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід обчислити, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці перед звільненням позивача (тобто за жовтень-листопад 2011 року) і стягнути за весь час вимушеного прогулу з 30 грудня 2011 року по дату фактичного поновлення позивача на роботі.

Проте з такими висновками погодитись неможливо.

Повноваження адміністративного суду при вирішенні справи визначенні статтею 162 КАС України.

Суд може прийняти рішення про зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії, вказавши при цьому норми закону, які відповідач повинен застосувати при вчиненні певної дії (пункт 2 частини 2 статті 162 КАС України).

Пунктом 4 частини 2 статті 162 КАС України передбачений і такий спосіб захисту як стягнення коштів із відповідача, який може бути застосований у випадках, прямо передбачених законом.

Згідно із частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку № 100.

Відповідно до пункту 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства, та середньоденний заробіток позивача.

Враховуючи те, що за приписами пункту 3 частини 1 статті 256 КАС України постанова суду про поновлення особи на посаді підлягає негайному виконанню, період вимушеного прогулу ОСОБА_4 складає з 30 грудня 2011 року по 03 грудня 2012 року (день проголошення судового рішення про поновлення на посаді), а тому суди неправильно визначили період за який слід стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Крім того, з березня 2011 року позивач оскаржує накази про звільнення та поновлюється на посаді, тобто на момент повторного звільнення у грудні 2011 року ОСОБА_4 фактично не працював.

Розділом ІІ Порядку № 100 визначені періоди, за якими обчислюється середня заробітна плата, зокрема, абзацом 3 пункту 2 якого передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Зміст наведеної норми дає підстави для висновку, що обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюються із заробітку працівника який безпосередньо працював перед подією, а тому висновки судів про те, що середній заробіток слід обчислити, виходячи з розміру сум компенсації за час вимушеного прогулу, виплаченої ОСОБА_4 у грудні 2012 року за рішенням суду у справі № 1570/770/2012 за період з 24 березня по 29 грудня 2011 року не ґрунтуються на законі.

Водночас, абзацом 4 пункту 2 Порядку № 100 встановлено, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом 3 пункту 4 ІІІ Порядку № 100 передбачено, що у разі, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Таким чином, обчислюючи розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу, Одеська митниця ДФС у довідці від 06 липня 2015 року № 181 правильно застосувала положення абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ та абзацу третього пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100, проте не зазначила розмір посадового (місячного) окладу позивача, з якогої здійснювались розрахунки та неправильно визначила період вимушеного прогулу.

Крім того, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, а тому суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Проте, в оскаржуваних рішеннях висновки щодо сплати прибуткового податку та інших обов'язкових платежів відсутні і це питання суди не вирішили.

Відповідно до частини першої статті 220 КАС України, суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні.

Згідно з частиною 2 статті 227 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

За таких обставин, судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу Одеської митниці Державної фіскальної служби задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 28 липня 2015 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2015 року у скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя С.В. Головчук Судді А.Ф. Загородній Ю.К. Черпак