Постанова № 62910684, 21.11.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

21 листопада 2016 року № 826/26478/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Мазур А.С., суддів Балась Т.П., Літвінової А.В., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 доМіністерства внутрішніх справ України провизнання протиправним та скасування наказу № 2365 о/с від 06.11.2015, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася ОСОБА_1 з позовом до Міністерства внутрішніх справ України, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати положення наказу МВС України від 06.11.2015 № 2365 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах внутрішніх справ України в запас за п. 64 «г» (через скорочення штатів);

- зобов'язати МВС України поновити ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ та працевлаштувати на посаді, не нижче займаної;

- стягнути з МВС України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

- зобов'язати МВС України надати ОСОБА_1 відпустку по догляду за дитиною з дня набрання чинності рішенням суду.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що діями відповідача щодо звільнення позивача із займаної у МВС посади порушено конституційні, соціальні та трудові права, так як перед винесенням оскаржуваного наказу не враховано перебування позивача у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку.

Позивачем вказано, що перед звільненням у встановленому чинним законодавством порядку її не було повідомлено про можливе скорочення, не запропоновано жодного іншого робочого місця.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив позов задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечив, вказавши, що при прийнятті рішення відносно позивача МВС України діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. Відповідач зазначає, що Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 «Про затвердження Положення про Національну поліцію» створено Національну поліцію як центральний орган виконавчої влади. Відповідно до статті 14 Закону наказом Національної поліції України від 07.11.2015 № 2 затверджено тимчасовий штат апарату Національної поліції, в якому передбачається функціонування Департаменту Національної поліції України. Функціонування аналогічного департаменту в складі МВС не передбачено.

Відповідач звертає увагу суду на ту обставину, що новоутворений орган Національна поліція України не є правонаступником міліції та не є структурним підрозділом МВС України. Повідомляє, що позивачем не було надано будь-якого документального підтвердження (заява, рапорт тощо), що свідчило би про її бажання проходити службу в Національній поліції України.

Також відповідачем зауважено, що порушення процедури звільнення не може вплинути на матеріально-правовий спосіб захисту порушеного права і полягає в неможливості поновлення на посаді ліквідованого державного органу, який припинив всі свої права та обов'язки без визначення правонаступника. В МВС України скорочені всі посади атестованих співробітників та введено посади державних службовців, з огляду на що, позивач, не проходивши фактично державну службу, не може бути автоматично призначеною на посаду державного службовця у відповідності до Закону України "Про державну службу", тому просив у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Розгляд справи здійснено у порядку письмового провадження на підставі ч. 4 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, на підставі рапорту позивача від 20.03.2015 та свідоцтва про народження дитини, виданого відділом державної реєстрації актів цивільного стану Подільського районного управління юстиції у м. Києві від 03.02.2015 І-БК №427699, наказом МВС України від 01.04.2015 №578 о/с дск надано позивачу відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку з 14.04.2015 до 20.01.2018.

Як вбачається з наявного у справі витягу з наказу від 06.11.2015 р. №2365 о/с дск "По особовому складу Департаменту оперативно-технічних заходів" (а.с. 34) згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_1 (М-029957), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1-го відділу 3-го управління, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, звільнено з 06.11.2015 в запас Збройних Сил за п. 64 "г" (через скорочення штатів).

Листом від 06.11.2015 №38/1/8-1259 начальником Департаменту МВС України повідомлено позивача про звільнення з ОВС з 06.11.2015 та запропоновано прибути до Департаменту для отримання трудової книжки та здійснення розрахунку.

Вважаючи вищевказаний наказ протиправним, а звільнення незаконним, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає наступне.

Підпунктом "г" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ особи рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991р. №114, встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

За приписами пункту 70 вказаного Положення передбачено, що звільнення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу в запас і відставку провадиться до полковника міліції, полковника внутрішньої служби включно - начальниками головних управлінь, управлінь МВС в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі і рівними їм начальниками, яким таке право надано Міністром внутрішніх справ.

Пунктом 5 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 02 липня 2015 року №580-VIII "Про Національну поліцію" визнано такими, що втратили чинність: Закон України "Про міліцію" (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., № 4, ст. 20 із наступними змінами); Постанова Верховної Ради Української РСР "Про порядок введення в дію Закону Української РСР "Про міліцію" (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., № 4, ст. 21).

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 р. № 730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ" утворені як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції за переліком згідно з додатком 1 до вказаної Постанови та ліквідовані як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ за переліком згідно з додатком 2 до вказаної Постанови.

За приписами пункту 8 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Зі змісту вказаної норми вбачається, що будь-якого додаткового обов'язку щодо попередження позивача про наступне звільнення з боку роботодавця МВС України не передбачено.

Так, пунктом 9 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

У цьому контексті слід також зазначити, що пункти 9 та 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII передбачають вирішення питання подальшого проходження служби діючими співробітниками міліції до 06.11.2015 року включно. Вказані норми є імперативними, тобто неприйняття працівника міліції на службу до поліції до вказаного терміну є безальтернативною підставою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Як встановлено судом, позивач звільнена з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативно-технічних заходів МВС України, перебуваючи у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, при цьому позивач працевлаштована не була.

Пунктами 10 та 11 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

Враховуючи те, що Закон України "Про національну поліцію" не містить положень щодо гарантій вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, то в даному випадку до спірних правовідносин повинні бути застосовані норми Кодексу законів про працю України.

Частинами 3, 7 статті 179 КЗпП України передбачено, що за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з виплатою за ці періоди допомоги відповідно до законодавства. Відпустки для догляду за дитиною, передбачені частинами третьою, четвертою та шостою цієї статті, можуть бути використані повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною.

Відповідно до частини 3 статті 184 КЗпП України, звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Зазначена норма надає гарантію щодо обмежень на звільнення жінок, які мають дітей віком до трьох років.

Так, звільнення жінок, зазначених у ч.3 ст. 184 Кодексу законів про працю України, має певні особливості, зокрема, таке звільнення можливе, проте власник зобов'язаний працевлаштувати жінку на цьому самому або іншому підприємстві відповідно до її спеціальності.

Аналогічної позиції дотримується і Вищий адміністративний суд України, зокрема в ухвалі від 19 квітня 2016 року у справі № К/800/5127/16, від 02 серпня 2016 року у справі № К/800/17109/16.

Вказане положення відповідає правовій позиції Європейського Суду з прав людини. Зокрема, у рішенні ЄСПЛ від 22.03.2012 року по справі "Костянтин Маркін проти Російської Федерації" зазначено, що по-перше, право на відпустку по догляду за дитиною належить всім громадянам без будь-яких відмінностей за ознаками статі або професії. Збройні сили, поліція та державні службовці не виключаються з числа користувачів цього фундаментального права.

Відповідно до статті 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 року N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено, що судам необхідно мати на увазі, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.

Таким чином, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Суд не приймає посилання відповідача про відсутність відповідної згоди позивача про прийняття на службу до поліції, тому що ініціативу з працевлаштування позивача має проявляти саме відповідач шляхом запропонування відповідних посад, а працевлаштування жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, є обов'язковою умовою для їх звільнення за скороченням штатів, навіть у разі повної ліквідації підприємства, установи чи організації.

Колегія суддів зазначає, що Міністерством внутрішніх справ України обов'язку щодо подальшого працевлаштування ОСОБА_1 виконано не було, тобто позивачу при звільненні не було запропоновано іншу посаду.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем були порушені права позивача в частині звільнення її зі служби в органах внутрішніх справ, тому, оскаржуваний наказ є протиправним і підлягає скасуванню.

Як визначає пункт 24 Положення про проходження служби, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Таким чином, позивач має бути поновлений на попередній посаді, а саме на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативно-технічних заходів МВС України, із виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд керується наступним.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Разом з тим, відповідач не надав суду довідки про розмір середньої заробітної плати, що унеможливлює визначити суму заробітної плати за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача, тому суд вважає за можливе задовольнити позовні вимоги у цій частині та зобов'язати відповідача виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу без зазначення конкретної суми.

Стосовно вимоги позивача про зобов'язання МВС України надати їй відпустку по догляду за дитиною з дня набрання чинності рішенням суду, суд зазначає, що задоволення позову у вказаній вище частині є належним способом захисту прав позивача, а дана вимога є вимогою на майбутнє.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову ОСОБА_1

Згідно з ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 69-71, 94, 158-163, 167, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року №2365 о/с дск "По особовому складу Департаменту оперативно-технічних заходів" в частині звільнення ОСОБА_1.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативно-технічних заходів Міністерства внутрішніх справ України з 06 листопада 2015 року.

4. Зобов'язати Міністерство внутрішніх справ України виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

5. В іншій частині позову відмовити.

6. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативно-технічних заходів Міністерства внутрішніх справ України з 06 листопада 2015 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили у відповідності зі ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова може бути оскаржена за правилами, встановленими ст. ст. 185 - 187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.С. Мазур

Судді Т.П. Балась

А.В. Літвінова