Постанова № 62884220, 25.10.2016, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2016 року Справа № 808/963/16 (12 год. 05 хв.) м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді - Нестеренко Л.О., суддів: Прасова О.О., Прудивуса О.В., при секретарі судового засідання Фесик А.В.,

за участю представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача 1: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справи

за заявою ОСОБА_3

до Національної поліції України,

до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України,

до Центральної атестаційної комісії №2 апарату Національної поліції України,

про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся з адміністративним позовом до Національної поліції України (далі - відповідач 1) про: визнання протиправним та скасування рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України»; 2) визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП № 15.00002167.0015012 від 12 січня 2016 року; 3) визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України від 18.02.2016 року № 110 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_3, начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України; 4) поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України. 5) стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.02.2016 року і до моменту фактичного поновлення на службі в Національній поліції України.

Позивачем були уточнені позовні вимоги та подані клопотання про залучення Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України як другого та третього відповідачів відповідно. Клопотання позивача задоволено судом та залучено відповідно Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі - відповідач 2) та Центральну атестаційну комісію № 2 Національної поліції України (далі - відповідач 3).

Представники відповідачів 2 і 3, які про дату, час і місце судового розгляду повідомлені належним чином, в судове засідання не прибули, про причини неприбуття не повідомили, у зв'язку з чим, відповідно до частини 4 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, справу розглянуто без їх участі.

Позивач вважає своє звільнення з підстав службової невідповідності безпідставним та протиправним, вважає, що атестація проведена безпідставно, у зв'язку з чим є незаконною, та висновок атестаційної комісії є необґрунтованим та таким, що не ґрунтується на фактичних даних щодо його служби в органах внутрішніх справ та у поліції. Також позивач зазначає, що його звільнено під час тимчасової непрацездатності, що є грубим порушенням діючого законодавства. Крім того, порушені вимоги ЗУ «Про професійний розвиток працівників», який передбачає, що не підлягають атестації працівники, які не пропрацювали на посаді один рік.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримала, просила його задовольнити та надала пояснення в його обґрунтування, аналогічні викладеним у позовній заяві та письмових поясненнях.

Представники відповідачів 1 та 2 позов не визнали, надали суду письмові заперечення та просили у його задоволенні відмовити, пояснили, що підставою для прийняття наказу від 18.02.2016 № 110 о/с про звільнення позивача став атестаційний лист ОСОБА_3 від 22.01.2016 року. Також представник першого відповідача у судовому засіданні зазначив, що рішення про проведення атестування прийнято головою Національної поліції України, і це є її дискреційним повноваженням. Як зазначив представник першого відповідача, атестування проводилось у два етапи, перший з яких - тестування, другий - співбесіда. Позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 13 балів, за тестом на знання законодавчої бази - 26 балів.

Представник першого відповідача пояснив, що позивачем також був пройдений тест MidotIntegriTEST, результати якого направлені на оцінку благонадійності, що дозволяє визначити рівень ризиків деструктивної поведінки працівника та службових зловживань, за результатами проходження якого позивач не рекомендований для служби в поліції. Під час проведення 22.01.2016 року співбесіди з ОСОБА_3 ставились запитання з антикорупційного законодавства, при досліджені показників його службової діяльності був розглянутий атестаційний лист, у якому були зазначені конкретні результати його роботи в поліції, а також досліджені довідки, що були надані у розпорядження атестаційної комісії. Результати атестування позивача оформленні протоколом, відповідно до якого прийнято рішення про те, що ОСОБА_3 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, рішення прийнято одностайно.

Вислухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, з'ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом, відповідно до наказу від 07.11.2015 № 13 о/с, ОСОБА_3 прийнято на службу до Національної поліції України, призначено на посаду начальника відділу Управління внутрішньої безпеки у Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та присвоєно у порядку переатестування спеціальне звання «підполковник поліції».

До прийняття на службу в Національну поліцію України позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України. 15 серпня 1994 року був прийнятий на службу в органи внутрішніх справ, що підтверджується записом в трудовій книжці серії АО № 012450.

06 листопада 2015 року позивача звільнено з посади начальника відділу оперативно-зонального контролю відділу за п. 64 «з» (у звязку з переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції України) в запас Збройних сил, що підтверджується витягом з наказу № 2370 о/с від 06 листопада 2015 року.

Загальний стаж служби в органах внутрішніх справ позивача складає 21 рік 6 місяців 9 днів (станом на день звільнення).

Наказом № 110 о/с від 18.02.2016 року позивача звільнено зі служби в Національній поліції України з 24 лютого 2016 року, про що свідчить витяг з наказу

№ 110 о/с від 18.02.2016 року та зроблено запис у трудовій книжці 24.02.2016 року. З наказом про звільнення позивач не був ознайомлений вчасно. Трудова книжка позивачу була направлена поштою за місцем роботи та отримав її позивач 09 березня 2016 року, про що свідчить розписка позивача про отримання трудової книжки від 09.03.2016 року. Таким чином, він дізнався про своє звільнення та про існування наказу тільки 09.03.2016 року. Наказ № 110 о/с від 18.02.2016 року про звільнення позивач отримав теж 09.03.2016 року.

Наказом Національної поліції України від 26.11. 2015 № 116 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України», прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, Керівникам структурних підрозділів наказано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню. Скласти атестаційні листи стосовно поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказом Національної поліції України від 23.11.2015 № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», керівників структурних підрозділів національної поліції зобов'язано забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умов атестування працівників, визначених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, а також забезпечити реєстрацію всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній системі з 24до 26 листопада 2015 року.

Наказом Національної поліції України від 02.12.2015 №134 затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Національної поліції України.

Наказом Національної поліції України від 22.12.2015 №195 внесені зміни до складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України та створено в Національній поліції України центральну атестаційну комісію № 2 із затвердженням її персонального складу.

У січні 2016 року начальником УВБ в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України складено атестаційний лист на позивача, зі змісту якого вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується позитивно.

За результатами тестування позивач набрав 13 з 60 балів (тестування загальних навичок) і 26 з 60 балів (професійне тестування).

Також в даному атестаційному листі відображено результати атестування (висновок атестаційної комісії) від 22.01.2016 року, згідно з яким позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З висновком про невідповідність займаній посаді позивач ознайомився 29.01.2016 і одразу ж звернувся зі скаргою до Центральної апеляційної атестаційної комісії, яка протоколом ОП № 05/02/16/1-23 від 05.02.2016 залишила скаргу позивача без розгляду.

Наказом Національної поліції України від 18.02.2016 № 110 о/с «По особовому складу», відповідно до підпункту 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» підполковника поліції ОСОБА_3, начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки НП України, звільнено зі служби в поліції з 24.02.2016.

Як підстава для звільнення у наказі зазначений атестаційний лист позивача від 22.01.2016 року.

Вважаючи зазначений наказ протиправним, позивач звернувся з вказаним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Оскаржуючи наказ про звільнення зі служби в поліції, позивач зазначає про порушення приписів Інструкції, допущених атестаційною комісією під час його атестування, що виключає обґрунтованість та правомірність її висновків про його невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції. Також позивач зазначає, що він не підлягав атестації, так як відповідно до вимог статті 12 ЗУ «Про професійний розвиток працівників», позивач не підлягав атестуванню, так як пропрацював на займаній посаді менше року. Крім того, в порушення частини 5 статті 11 ЗУ «Про професійний розвиток працівників» до складу атестаційної комісії не було включено представника профспілкової організації. Та сама атестаційна комісія була складена в порушення вказаної норми права, а саме: складена не з висококваліфікованих фахівців, так як представники громадськості та представники ІСІТАР не є кваліфікованими фахівцями. Крім того, в порушення частини 4 статті 40 КзпП звільнення відбулося у період тимчасової непрацездатності позивача.

За таких обставин та з урахуванням заявлених позовних вимог суд вважає за необхідне дослідити правомірність дотримання під час атестування нормативно-правових актів, правомірність наказу від 18.02.2016 № 110 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, а також наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Судом встановлено, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» на підставі його заяви шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію».

Частиною 1 статті 17 ОСОБА_4 України «Про національну поліцію» визначено, що поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з частиною 1 статті 48 ОСОБА_4 України «Про національну поліцію», призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього ОСОБА_4, якою в свою чергу визначено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції встановлені статтею 49 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» та передбачають, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього ОСОБА_4, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі ОСОБА_4 України «Про очищення влади».

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ОСОБА_4 України «Про національну поліцію» встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим ОСОБА_4, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього ОСОБА_4 можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

При цьому, положення пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» не містять будь-яких посилань на те, що прийняття працівника міліції на службу в поліцію згідно з даним порядком здійснюється тимчасово.

Національна поліція України зазначає, що працівників міліції було прийнято на службу без проведення належного відбору за скороченою процедурою та позивача було призначено на посаду тимчасово згідно штатного розпису, про що нібито назначалося у наказах про призначення до поліції. При цьому відповідач 1 посилається на наказ Національної поліції України № 13 о/с від 07.11.2015 року та наказ Національної поліції України № 13 від 06.11.2015 року «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України».

Тому відповідач 1 вважає, що позивача було прийнято на посаду тимчасово, щоє безпідставним, виходячи з наступного.

Нормами ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено випадки, коли особу може бути прийнято на службу в поліції на тимчасових умовах.

Затвердження штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України це - організаційно-розпорядчий документ, що відображає структуру підприємства, чисельність відділів, співробітників, а також розмір їхньої заробітної плати.

Стаття 15 ЗУ «Про національну поліцію» передбачає що штатний розпис (штат) та кошторис територіальних органів поліції затверджує керівник поліції.

Тобто, законодавством не передбачено затвердження тимчасового штату, що в свою чергу свідчить про те, що позивача було прийнято на постійну роботу, а не тимчасово.

Так, статтею 58 цього ОСОБА_4 встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Аналізуючи вищезазначене, колегія судів дійшла до висновку, що порядок прийняття працівників міліції на службу до поліції є відмінним від загального порядку, у якому здійснюється добір на вакантні посади поліцейських, оскільки передбачає можливість видання органом поліції відповідного наказу про призначення колишнього міліціонера на посаду в Національній поліції України за його згодою, як самостійну і достатню підставу для призначення працівника міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

При цьому, єдиними обов'язковими умовами прийняття працівника міліції на службу в поліцію на підставі пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» визначено виявлення таким працівником міліції бажання проходити службу в поліції та його відповідність законодавчо встановленим вимогам до поліцейських.

За вказаних обставин суд вважає необґрунтованими доводи представника відповідача 1 про те, що прийняття на службу в Національну поліцію України колишніх співробітників органів внутрішніх справ, у тому числі позивача, проводилось без проведення атестування за скороченою процедурою на посаду тимчасового штату.

ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» не передбачають необхідність проходження працівником міліції будь-якої атестації, як умови прийняття на службу до поліції у випадку видання наказу про призначення за його згодою.

В свою чергу, видання наказу про призначення позивача на посаду поліцейського за його згодою свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до кандидатів на службу в поліції, встановленим статтею 49 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію», а також не має відповідних обмежень, передбачених частиною 2 статті 61 цього ОСОБА_4.

Таким чином, твердження представника відповідача 1 про те, що проходження процедури атестації є обов'язковою умовою проходження служби в поліції колишніх працівників міліції не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

Мета та підстави атестування поліцейських закріплено в статті 57 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію».

Так, відповідно до частини 1 даної статті, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» передбачені наступні підстави для проведення атестування поліцейських, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Даний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що проведення атестації може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Водночас, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення особи на нижчу посаду або звільнення її зі служби через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишити таку особу на службі і, як крайній захід, звільнення її зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Під час судового розгляду справи суду не надано доказів існування обставин чи встановлення фактів, які б зумовили виникнення підстав для проведення атестації позивача, передбачених частиною 2 статті 57 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію».

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, ОСОБА_4 України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», ОСОБА_4 України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію України» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення ОСОБА_4 України «Про професійний розвиток працівників». Така ж позиція викладена у пункті 1 «Висновків» Постанови Пленуму ВАСУ від 29.09.2016 року № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації», а саме: положення статті 12 ОСОБА_4 України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням ОСОБА_4, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Статтею 12 цього ОСОБА_4 визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно ч. 1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року № 13 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, у відповідача 1 були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом Національної поліції України від 26.11.2015 року № 116.

Як вбачається зі змісту наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві», атестація проводилась з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з цим, закріплена у частині 1 статті 57 ОСОБА_4 України «Про національну поліцію» мета атестування не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з визначеними у частині 2 цієї статті підставами для проведення атестування, перелік яких є вичерпним, а відтак, проведення атестування без настання таких підстав, ОСОБА_4 України «Про національну поліцію» не передбачено.

Таким чином відповідач 1 помилково розцінив мету атестування, закріплену у частині 1 статті 57 ОСОБА_4 України «Про національну поліцію», як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, у тому числі і позивача, переслідуючи ціль визначення їх відповідність займаним посадам поліцейських.

Матеріали справи не містять доказів, які б свідчили, що на момент прийняття даного наказу були обґрунтовані підстави вважати, що позивач не відповідає займаній посаді.

Частиною 4 статті 57 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію» передбачено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Такі ж самі положення містить пункт 3 розділу І та підпункт 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

Пунктом 2 «Висновків», що викладені у Постанові Пленуму ВАСУ № «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» від 29.09.2016 №11 передбачено: Положення частини другої статті 57 ОСОБА_4 необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 ОСОБА_4 про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозвязку з положенням частини другої статті 57 ОСОБА_4 необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, висновки за результатами проведеного атестування про службову невідповідність позивача суд вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам, з огляду на наступне.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

З огляду на положення пункту 7 розділу ІV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Інструкції, в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами пункту 9 розділу ІV Інструкції, прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

-займаній посаді відповідає;

-займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

-займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як встановлено судом, у січні начальником Управління внутрішньої безпеки у Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України полковником поліції ОСОБА_5 складено атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивачем служби в органах внутрішніх справ з 1994 року. В атестаційному листі також відображені показники роботи в УВБ в Запорізькій області за 11 місяців 2015 року та зроблено висновок, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним керівником, до виконання службових обов'язків відноситься сумлінно, має добру теоретичну підготовку та достатній досвід практичної діяльності.

Після складання атестаційного листа вказаний повинен був бути направлений прямому керівнику, який повинен був надати свою характеристику щодо позивача, чого зроблено не було.

При цьому, атестаційний лист на момент ознайомлення позивача з ним містить лише підпис прямого керівника позивача - Директора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України Г. ОСОБА_6, а сам висновок прямого керівника відсутній. У атестаційному листі, який був наданий на запит адвоката позивача, вже зявився висновок прямого керівника, що позивач відповідає займаній посаді.

Таким чином, враховуючи положення пункту 9 розділу ІV Інструкції щодо обов'язкового внесення прямим керівником відповідного висновку до атестаційного листа, який повинен передувати результатам тестування та висновкам атестаційних комісій, прийняття атестаційною комісією рішення за результатами атестування позивача без врахування обов'язкових висновків прямого керівника свідчить те, що воно прийняте необґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з пунктами 11, 12, 13 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, що проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

З огляду на приписи пункту 15 розділу IV Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пункт 16 розділу IV Інструкції зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як встановлено судом, 22.01.2016 позивач проходив співбесіду з атестаційною комісією, під час якої, як зазначено у витягу з протоколі ОП № від 24.12.2015, були досліджені декларація про доходи, послужний список (форми 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 ОСОБА_4 України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 5 - займаній посаді не відповідає через службову невідповідність, підлягає звільненню зі служби в поліції.

Заперечуючи проти позову, представник відповідача 1, у тому числі, вказував, що мотивом для прийняття такого рішення атестаційною комісією стало те, що позивач заперечує наявність корупції в відділі, приховує інформацію, разом з цим, протокол Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 22.01.2016 не містить таких відомостей.

Зміст зазначеного протоколу взагалі не відображає питань, які ставились позивачу, та не містить інформацію про надані відповіді, а також не розкриває, які критерії враховувались атестаційною комісією при прийнятті рішення стосовно позивача та на підставі чого зроблено висновок про його службову невідповідність та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, і керівники органів поліції, які реалізовують її результати, і громадськість в межах реалізації суспільного інтересу, і суд, перевіряючи законність проведеного атестування, мали можливість з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Враховуючи, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби в поліції через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від його форми (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що були враховані при його прийнятті.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, яким є Національна поліція України, має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для правильного прийняття рішення (вчинення дії), а також таким обставинам має бути надана відповідна оцінка.

Разом з тим, атестаційною комісією не надано оцінку відповідності позивача жодному з обов'язкових критеріїв, визначених у пункті 16 розділу IV Інструкції.

Пунктом 12 Інструкції передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були, доказів протилежного суду не надано.

ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію», а також Інструкція не наділяють членів атестаційної комісій повноваженням вирішувати питання відповідності поліцейського займаній посаді виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід матиме наслідком прийняття суб'єктивного, необґрунтованого і, як наслідок, неправомірного рішення.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Відповідно до положень статті 9 Конституції України та статті17, частини5 статті19 ОСОБА_4 України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями частини 2 статті 6 ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію України».

Відповідно до частини1 статті6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як «суд» у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже, «суд» може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (LithgowandOthers v. UnitedKingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_7 проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що Європейський суд з прав людини визначає терміном «суд» не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Центральна атестаційна комісія № 2 створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 з метою вирішення конкретних питань забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішенням (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обовязковим для виконання.

Таким чином, Центральна атестаційна комісія № 2 Національної поліції України має всі необхідні ознаки «суду» у розумінні частини1 статті6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані Центральною атестаційною комісією № 2 Національної поліції України принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 22.02.2016 року та винесення нею обовязкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «ОСОБА_7 проти України» (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну «встановлений законом» у статті 6 Конвенції є гарантування того, «що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом». У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі «Фруні проти Словаччини» (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення Європейський суд з прав людини зазначено, що фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі «Бускаріні проти Сан-Маріно» (Вuscarini v. SanMarino), заява № 31657/96, та «Посохов проти Росії» (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, Європейський суд з прав людини зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч. 1 ст. 6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національної поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом НП України.

Наказом Національної поліції України від 22.12.2015 року № 195 створено Центральну атестаційну комісію № 2 Національної поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 6 осіб, з яких 2 особи кадрові працівники органів Національної поліції України та 2 особи представники Міжнародної програми підвищення кваліфікації для органів кримінального розслідування Департаменту юстиції США (ІСІТАР) та 2 особи представники громадських організацій.

Проаналізовані судом безпосередньо склад атестаційної комісії на предмет професійного рівня та стажу роботу у органах МВС та Національної поліції та матеріали, які були предметом вивчення атестаційної комісії, спростовують висновки атестаційної комісії про те, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Використання під час проходження атестування поліцейських комп'ютерної тестової програми MidotIntegriTest, на результати проходження позивачем якого посилається перший відповідач, не передбачено ані ОСОБА_4 України «Про Національну поліцію», ані Інструкцією, відтак результати такого тестування не можуть бути враховані атестаційною комісією при прийнятті рішення щодо відповідності поліцейського займаній посаді.

Крім того, протокол атестаційної комісії ОП № 15.00002167.0015012 від 22.01.2016 року серед переліку матеріалів, які було досліджено членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача, не містить відомостей про проходження позивачем тесту MidotIntegriTEST та його результатів, а також про дослідження результатів цього тесту.

За таких обставин суд вважає, що атестаційною комісією неправомірно прийнято до уваги результати тесту MidotIntegriTEST, а тому висновки атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби у поліції, під час прийняття яких були враховані результати цього тесту, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на положеннях чинних нормативно-правових актів, якими регулюються спірні правовідносини.

Окрім того, надана до суду копія результатів тесту MidotIntegriTEST не містить будь-яких відомостей, які дозволяли б її ідентифікувати з особою позивача, оскільки відсутні будь-які ідентифікуючі ознаки.

Також відсутні докази ознайомлення з ним позивача, що нівелює доказове значення даного документу.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що при прийнятті висновків про результати атестування позивача, атестаційною комісією не досліджено та не з'ясовано обставини, встановлення яких законом та прийнятим відповідно до нього нормативно-правовим актом є обов'язковим для правильного вирішення питання. Крім того, прийняте за результатами атестування позивача рішення обґрунтовано обставинами, дослідження та оцінка яких не передбачена нормами чинного законодавства.

Висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є обов'язковим для врахування його керівником, та тягне за собою юридичні наслідки у вигляді звільнення з займаної посади. Отже, за своєю правовою природою висновки атестаційної комісії є актом індивідуальної дії.

Таким чином, враховуючи, що атестування позивача проведене за відсутністю передбачених частиною 2 статті 57 ОСОБА_4 України «Про національну поліцію» підстав, у зв'язку з чим є протиправним, висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби у поліції через службову невідповідність є безпідставним та таким, що не ґрунтується на положеннях чинних нормативно-правових актів, суд приходить до висновку, що звільнення позивача з займаної посади на підставі атестаційного листа від 22.01.2016 відбулось з порушенням норм чинного законодавства, а відтак заявлені позовні про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції України щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність , оформлене протоколом ОП № 15.00002167.0015012 від 22.01.2016 року, підлягає скасуванню.

Виходячи з того, що атестація позивача була проведена не обґрунтовано, що в свою чергу стало підставою для прийняття наказу Національної поліції України від 18.02.2016

№ 110 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, а також про поновлення на посаді, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Також колегія судів вважає неправомірним звільнення позивача у період тимчасової непрацездатності.

Частина 4 статті 40 КзпП передбачає, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

На час прийняття наказу про звільнення позивач знаходився на лікарняному, про що двічі повідомляв заступника начальника УВБ в Запорізькій області рапортами ДВБ Національної поліції України. Тобто, станом на день прийняття наказу про звільнення ДВБ НП України було відомо про те, що позивач знаходиться на лікарняному. Таким чином, звільнення порушило конституційні права на охорону здоровя та працю.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Доводи відповідача 1 та відповідача 2 про те, що позивачем не доведено факт тимчасової непрацездатності, так як відсутні листи непрацездатності, суд вважає необґрунтованими виходячи з наступного.

Матеріали справи містять довідку № 019459 від 18.02.2016 року (лікування з 01.02.2016 року по 18.02.2016 року) та виписний епікриз та довідку № 8 від 26.02.2016 року (перебування на стаціонарному лікуванні по 26.02.2016 року).

Відповідно до пункту 1.1 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України № 455 від 13.11.2001, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.12.2001 за № 1005/6196, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

Пунктом 2.22 вказаної Інструкції передбачено, що тимчасова непрацездатність осіб рядового і начальницького складу засвідчується довідкою органу, у сфері управління якого перебувають заклади охорони здоровя.

У разі вибору особою рядового і начальницького складу лікуючого лікаря і лікувально-профілактичного закладу не за місцем проживання чи роботи довідка видається відповідно до пункту 1.9 розділу 1 цієї Інструкції.

В п. 1.9 цієї Інструкції зазначено, що листок непрацездатності (довідка) в амбулаторно-поліклінічних закладах видається лікуючим лікарем (фельдшером) переважно за місцем проживання чи роботи. У разі вибору особою лікуючого лікаря і лікувально-профілактичного закладу не за місцем проживання чи роботи документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність, видаються за наявності заяви-клопотання особи, погодженої з головним лікарем обраного лікувально-профілактичного закладу, або його заступником, засвідченої підписом та круглою печаткою лікувально-профілактичного закладу.

Колегія суддів зазначає, що довідки та виписний епікриз, надані позивачем, відповідають приписам п. 1.9 Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України № 455 від 13.11.2001 року, в звязку з чим колегія суддів вважає зазначені документи належними та допустимими доказами, що підтверджують тимчасову непрацездатність позивача.

Крім того, матеріалами справи підтверджено те, що двічі 18.02.2016 року та 23.02.2016 року повідомлявся директор Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України ОСОБА_6 про те, що позивач перебуває на лікарняному. Також, справжність видачі вказаних медичних документів та перебування позивача на лікарняному у цей період не оспорюється відповідачами.

Пунктом 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» визначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

При визначенні розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що при обчисленні належної до виплати суми застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100). Так, згідно з вимогами пункту 2 Порядку №100, обчислення середньомісячної заробітної плати здійснюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5.8 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України № 354 від 05.09.2016 про доходи позивача, за останні два календарних місяці роботи перед звільненням грошове забезпечення позивача склало: 11 168,00 грн. в січні 2016 року та 10 683,51 грн. в лютому2016 року.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення складає 397 грн. 30 коп., обраховане як 11 168,00 грн. грошове забезпечення за січень 2016 року + 10 683,51 грн. грошове забезпечення за лютий 2016 року / 55 кількість календарних днів = 397 грн. 30 коп.

Судом встановлено, що 24.03.2016 року позивач працевлаштувався на Запорізьке комунальне підприємство міського електротранспорту «Запоріжелектротранс»на посаді юрист 1-ї категорії, де працює станом на день прийняття рішення. Таким чином, до 24.03.2016 року сума середньоденного грошового забезпечення буде складати 397 грн. 30 грн. А після 24.03.2016 року буде складати різницю між сумою грошового забезпечення, яке повинен був отримати позивач працюючи на посаді начальника відділу УВБ у Запорізькій області (397,30 грн.) та сумою середньоденного грошового забезпечення, яку він отримує на посаді юриста 1-ї категорії на теперішньому місці роботи (165,74 грн.), яка дорівнює 231, 56 грн.

Сума стягнення за один місяць складає 11 818 грн. 80 коп. (397,40 грн. середньоденне грошове забезпечення до працевлаштування позивача * 28 днів = 11 124,40 грн.; 397,40 грн. середньоденне грошове забезпечення до працевлаштування позивача 165,74 грн. середньоденне грошове забезпечення за новим місцем роботи позивача = 231,56 грн.; 231,56 грн. * 3 дні = 694,68 грн.; сума за один місяць складає 11 124,40 грн. + 694,68 грн. = 11 818,80 грн. )

Сума грошового забезпечення починаючи з 28.03.2016 року по 25.10.2016 року складає 231,56 грн. різниця між сумою грошового забезпечення яке повинен був отримати позивач працюючи на посаді начальника відділу УВБ у Запорізькій області та сумою середньоденного грошового забезпечення, яку він отримує на посаді юриста 1-ї категорії на теперішньому місці роботи * 214 днів = 49 553,84 грн.

Отже, сума загальна сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача, становить: 11 818,80 грн. + 49 553,84 грн. = 61 372,64 грн.

Враховуючи, що позивач проходив службу в Департаменті внутрішньої безпеки Національної поліції України, суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу слід стягнути саме з відповідача 2.

За вказаних обставин суд приходить до висновку про задоволення позову в частині стягнення грошового забезпечення..

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_3 (М-073876), (ІПН НОМЕР_1) до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України», суд вважає що вказана вимога не підлягає задоволенню, оскільки обставини по справі в цій частині також були предметом з»ясування судом, їх аналізу, а як наслідок цього - є висновок суду про визнання цього рішення та рішення атестаційної комісії Нацполіції України від 22.01.2016 протиправними, а отже, його скасування. Тому, на думку суду, окремого вирішення про визнання протиправним рішення Національної поліції в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, у даному випадку, не потребує.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 161 Кодексу адміністративного судочинства України, під час прийняття постанови суд вирішує в тому числі чи є підстави допустити негайне виконання постанови.

За приписами пункту 2 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення з відповідача 2 на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11 818 грн. 80 коп. (397,40 грн. середньоденне грошове забезпечення до працевлаштування позивача * 28 днів = 11 124,40 грн.; 397,40 грн. середньоденне грошове забезпечення до працевлаштування позивача 165,74 грн. середньоденне грошове забезпечення за новим місцем роботи позивача = 231,56 грн.; 231,56 грн. * 3 дні = 694,68 грн.; сума за один місяць складає 11 124,40 грн. + 694,68 грн. = 11 818,80 грн. ), підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.. ст.. 158-163 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Національної поліції України від 22.01.2016, яким визнано ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 18.02.2016 року № 110 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_3 начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Поновити ОСОБА_3 на посаді начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 24.02.2015 року по 25.10.2016 у розмірі 61372, 64 грн.(шістдесят одна тисяча триста сімдесят дві гривні шістдесят чотири копійки).

В решті позовних вимоги позивачу відмовити.

Постанова суду в частині поновлення підполковника поліції ОСОБА_3 на посаді начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 24 лютого 2015 року та в частині стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11818,80 грн., (одинадцять тисяч вісімсот вісімнадцять гривень вісімдесят копійок) підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України, або прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя Л.О. Нестеренко

СуддяО.О. Прасов

СуддяО.В. Прудивус