Ухвала суду № 62882807, 10.11.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1649/16 Справа № 199/6196/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Сенченко І.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2016 року м. Дніпро

10 листопада 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Сенченка І.М.,

суддів Бровченко Л.В., Кононенко О.М.,

при секретарі судового засідання Солодовник О.Д.,

за участю: прокурора Пістун М.С.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 12013040630004037 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 6 червня 2016 року, яким

ОСОБА_2, який народився 25 січня 1993 року у місті Запоріжжя, який має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_4, 28.05.2014 р. н., проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 гривень з конфіскацією грального обладнання.

На зазначений вирок адвокат ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, заступник прокурора Дніпропетровської області принесли апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2, виходячи з її змісту, просить скасувати вирок та закрити провадження у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення.

Також, захисник просить дослідити та визнати недопустимими докази: протокол огляду приміщення, протокол додаткового огляду вилучених гральних автоматів, постанову про призначення компютерно-технічного обстеження, висновок експерта, постанову по визнання речових доказів.

Провадження № 11-кп/774/1649/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1

Категорія: ч. 1 ст. 203-2 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_5

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує на те, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних доказів на підтвердження зайняття ОСОБА_2 гральним бізнесом за, що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 203-2 КК України. Зазначається, що жоден із свідків, допитаних в судовому засіданні, не вказав на те, що ОСОБА_2 займався гральним бізнесом, огляд приміщення проведено незаконно, без ухвали слідчого судді, без отримання добровільної згоди власника, та неуповноваженою особою, а саме оперуповноваженим. Звертається увага на відповідь орендаря приміщення, з якої слідує, що ОСОБА_2 не був уповноважений на здійснення господарської діяльності. Таким чином, адвокат зводить до того, що обвинувачення за ч. 1 ст. 203-2 КК України побудовано виключно на припущеннях.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду змінити в частині призначення покарання, вважати засудженим ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 10000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 гривень. Вирішити долю речових доказів відповідно до положень статті 100 КПК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В якості доводів прокурор вказує, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме через застосування закону, який не підлягав застосуванню. Так, прокурором зазначається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203-2 КК України, у період з 1 липня 2013 року по 4 серпня 2013 року, тобто до набрання чинності Закону України № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, згідно якого були внесені зміни, а саме було виключено з абзацу другого частин першої і другої статті 203-2слова «з конфіскацією грального обладнання», однак місцевим судом дані зміни не були враховані, внаслідок чого було призначено вироком покарання, яке суперечить частині 1 статті 5 КК України/зворотна дія закону про кримінальну відповідальність/.

Вироком суду встановлено, що 1 липня 2013 року фізична особа ОСОБА_2, використовуючи договір оренди на оренду приміщення по пр. Газети «Правда», 91 в м. Дніпропетровську, завіз у вищевказане орендоване ним приміщення 23 гральних автомати, які раніше придбав у невстановленої під час досудового слідства особи. Після чого, за обставин вказаних у вироку, ОСОБА_2 почав займатись гральним бізнесом, проводячи азартні ігри на встановлених у приміщенні гральних автоматах та надаючи можливість доступу до таких ігор.

4 серпня 2013 року при відпрацюванні працівниками Амур-Нижньодніпровського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області території Амур-Нижньодніпровського району щодо дотримання вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року встановлено, що в період часу з 00:15 години до 01:00 години у приміщенні за вищевказаною адресою населенню надаються послуги грального бізнесу. В цей же день, в ході огляду цього нежитлового приміщення були виявлені та вилучені гральні автомати у кількості 23 штук фірми «Gaminator», які за своїм типом ідентичні, без серійних номерів, які відповідно висновку експерта з інформаційної безпеки, відносяться до електромеханічних пристроїв грального призначення для проведення азартних ігор.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області та просила її задовольнити, вказавши, при цьому, на безпідставність апеляції захисника.

Захисник ОСОБА_3 та обвинувачений ОСОБА_2 підтримали свою апеляційну скаргу та просили вирок скасувати і закрити провадження з тих підстав, які приведені в апеляції.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція сторони захисту задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

В апеляційній скарзі захисник стверджує про те, що досліджені судом докази не підтверджують винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а покладені в основу вироку письмові докази є недопустимими, оскільки були отримані з порушенням норм кримінального процесуального закону.

Однак, аналіз матеріалів кримінального провадження та ухваленого рішення свідчать про безпідставність доводів вказаної апеляції.

Із вироку слідує, що в якості доказів вини обвинуваченого ОСОБА_2 у зайнятті гральним бізнесом суд привів показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та послався на документи, а саме протоколи огляду та інші фактичні дані.

Зазначені докази, в своїй сукупності, прямо вказують та підтверджують той факт, що обвинувачений ОСОБА_2, орендувавши приміщення, розташоване в м. Дніпрі по проспекту Газети Правда, 91, завіз в це приміщення гральні автомати та займався гральним бізнесом, тобто проводив діяльність, повязану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до гральних автоматів, ігноруючи законодавчу заборону на здійснення грального бізнесу.

Викладені в апеляції захисника ОСОБА_3 доводи щодо неправомірності проведення огляду приміщення у будинку №91 по проспекту Газети Правда, недоведеності вини обвинуваченого, та інші, були предметом ретельного дослідження під час судового розгляду.

Мотивуючи належність та допустимість доказів, суд обґрунтовано послався на письмові документи та покази свідка ОСОБА_10, який безпосередньо в судовому засіданні підтвердив правомірність факту надання згоди на огляд вказаного приміщення.

Оскільки ОСОБА_2, як фізична особа, займався забороненим видом бізнесу нелегально, і таким чином не повідомляв про це власника приміщення, посилання в апеляції захисника на умови договору оренди, як на одну з підстав для визнання слідчої дії незаконною, не можна визнати обєктивним.

Таким чином, при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини, зясування яких мало істотне значення для її правильного вирішення, а наведені у вироку докази відповідають законодавчо-визначеним критеріям належності, допустимості та достатності.

Прокурор, в своїй апеляції обґрунтовано вказує на ту обставину, що при ухваленні вироку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не врахувавши при призначенні покарання зміни до санкції ч. 1 ст. 203-2 КК України, внесені Законом України № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, яким було виключено з абзацу другого частин першої і другої статті 203-2слова «з конфіскацією грального обладнання».

Отже, за вказаних обставин, з резолютивної частини вироку підлягає виключенню вказівка суду про конфіскацію грального обладнання.

Відповідно до ст. 413 КПК України, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 6 червня 2016 року щодо ОСОБА_2 змінити, виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про конфіскацію грального обладнання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області