Ухвала суду № 62879842, 16.11.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 825/1297/16 Головуючий у 1-й інстанції: Скалозуб Ю.Л. Суддя-доповідач: Губська Л.В.

У Х В А Л А

Іменем України

16 листопада 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

Суддів: Ісаєнко Ю.А.

Оксененка О.М.,

при секретарі: Нікітіній А.В.

за участю:

позивача ОСОБА_3

представника позивача ОСОБА_4

представника відповідача Писаненка С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом громадянина Таджикистану ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України, третя особа: Управління Державної міграційної служби України у Чернігівській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Громадянин Таджикистану ОСОБА_3 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 285-16 від 30 травня 2016 року про відмову у визнанні громадянина Таджикистану ОСОБА_3 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов'язати відповідача прийняти рішення про визнання його біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, в той час, як позивач та його представник проти цього заперечували, просили залишити без змін рішення суду першої інстанції..

Належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного перегляду представник третьої особи на стороні відповідача до суду не прибув, що, відповідно до ч.4 ст.196 КАС України, не є перешкодою для судового розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, що з»явилися, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, мусульманин за віросповіданням (суніт). Місце народження - Республіка Таджикистан, місто Худжанд, є громадянином Таджикистану, за національністю - узбек, освіта вища (вчитель німецької мови - перекладач), за сімейним станом - одружений, має двох дітей. Володіє таджицькою, російською, узбецькою, німецькою та англійською мовами. В Російській Федерації позивач перебував легально з 2010 по 2015 рік.

З матеріалів справи вбачається, що позивач є членом організації Хізб ут-Тахрір аль-Ісламі (далі - ХТІ) з 2010 року, діяльність якої заборонена в Республіці Таджикистан та в Російській Федерації (далі - РФ).

Позивач є віруючим мусульманином, а тому, перебуваючи у Таджикистані та Росії, постійно наражається на небезпеку з боку урядів цих країн, які вважають прояв релігійних переконань позивача екстремістськими діями.

Побоюючись, що співробітники правоохоронних органів/спецслужб Російської Федерації мали намір його заарештувати по підозрі у членстві політичної партії ХТІ, позивач нелегально прибув до України 09.11.2015.

В подальшому, постановою Сумського районного суду Сумської області від 12.11.2015 у справі № 587/2767/15-а стосовно позивача прийнято рішення про його примусове видворення за межі території України, після чого останній був поміщений у Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - Чернігівський ПТПІ), як громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2.

19.11.2015 позивач вперше звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до УДМС України в Чернігівській області.

23.11.2015 УДМС України в Чернігівській області на підставі частини 6 статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» відносно позивача прийнято рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з тим, що заявник видає себе за іншу особу (в заяві-анкеті позивач зазначив свою дату народження 13.07.1977).

26.11.2015 позивач вдруге звернувся за захистом в Україні до УДМС України в Чернігівській області.

16.12.2015 УДМС України в Чернігівській області прийнято рішення № 166 про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Проте, 30.05.2016 Державною міграційною службою України прийняте рішення № 285-16 про відмову у визнанні громадянина Таджикистану ОСОБА_3 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Вважаючи таке рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суду перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несправедливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції прийшов до висновку, що рішення ДМС України від 30 травня 2016 року № 285-16 суперечить вимогам Закону № 3671-VI та прийняте з порушенням передбачених статтею 2 КАС України принципів, а відтак позовні вимоги підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначає Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 №3671-VI (далі - Закон або Закон №3671-VI).

Відповідно до п. 1 ст. 1 вказаного Закону біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання.

Відповідно до ч.1 ст. 5 Закону особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй; стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.п. 1 чи 13 ч. 1 ст. 1 цього Закону, відсутні; яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім'ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженця 1967 року поняття «біженець» включає в себе 4 основних підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця:

1) особа повинна знаходиться за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) неможливість або побоювання користуватися захистом країни походження;

3) особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань;

4) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расова належність; б) релігія; в) національність (громадянство); г) належність до певної соціальної групи; д) політичні погляди.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця (відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року стосовно статусу біженця) Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців (далі - УВКБ ООН), особа, яка клопоче про надання їй статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування.

Згідно з п. 164, А, гл. V Керівництва особи, вимушені покинути країну походження в результаті внутрішніх та міжнародних озброєних конфліктів, звичайно не розглядаються як біженці за визначенням Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року про статус біженців. Конвенція не застосовується до конфліктів між групами, що змагаються чи за відсутності ефективного уряду, що відповідає за здійснення міжнародних зобов'язань у сфері прав людини. Загроза життю, безпеці та свободі внаслідок загально поширеного насильства чи систематичного порушення прав людини не є конвенційною ознакою для визнання біженцем.

Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Згідно із пунктом 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

УВКБ ООН у своїй позиції «Про обов'язки та стандарти доказів в заявах біженців» від 16 грудня 1998 року зазначає, що факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Обов'язок доказу покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ХТІ є міжнародною ісламською партією, діяльність якої ґрунтується на законах Ісламу. Метою цієї партії є відновлення ісламської держави, керівником якої був би обраний мусульманами «халіф». Методою діяльності організації є просвіта із закликом до мусульман повернутися до ісламського засобу життя. Своїм завданням ХТІ вважає виховання моральних та ідейних з точки зору Ісламу людей, без яких не можлива розбудова ісламської держави. Організація декларує виключно мирні засоби роботи серед мусульман. Партія не має військового крила чи озброєних прибічників. Так, речник організації у Великій Британії від імені ХТІ засудив терористичні акти, що були скоєні у 2007 році у Лондоні. Речник організації у Данії також виступив із засудженням цього теракту. Завдяки цьому, ХТІ цілком легально діє у всіх демократичних країнах Європи та Північної Америки, за винятком Німеччини, де партія заборонена через свою антисіоністську риторику та критику Ізраїлю. Але й у Німеччині забороненими є публічні заходи партії, при цьому члени ХТІ не переслідуються правоохоронними органами країни. Провідні правозахисні організації світу, зокрема «Amnesty International», визнавали членів цієї партії, засуджених до ув'язнення у країнах СНД, політичними в'язнями та рішуче засуджували численні факти катувань та позасудових страт членів ХТІ в цих країнах.

ХТІ та її члени відсутні в оновленому списку санкцій Комітету Ради Безпеки ООН, запровадженому резолюціями №1267(1999) та №1989(2011), серед організації, пов'язаних з «Аль-Каідою».

Також, ХТІ не включена до оновленого списку іноземних терористичних організацій, який складається Державним департаментом США.

Водночас, інформація з відкритих незалежних джерел, зокрема, Комітету Ради Безпеки ООН та Державного департаменту США, які суд вважає надійними та об'єктивними, не відносить діяльність ХТІ до терористичної та/або екстремістської.

В Україні не існує списку чи переліку організацій, які відповідно до чинного національного законодавства віднесені до терористичних чи екстремістських, як і не існує заборони на діяльність ХТІ на території України.

Таким чином, висновки ДМС України про терористичний характер діяльності ХТІ на даний час є лише судженнями державної установи, які не підтвердженні жодним нормативно-правовим актом.

Водночас, судом першої інстанції доречно наголошено, що органи ДМС України не наділені повноваженнями щодо віднесення тієї чи іншої організації до терористичної чи екстремістської. При цьому, колегія суддів зазначає, що не наділений такими повноваженнями і суд, оскільки це не є предметом розгляду даної справи.

Поряд з цим, діяльність ХТІ заборонена в Таджикистані внаслідок прийняття Верховним судом відповідного рішення в 2001 році, а в Російській Федерації організацію ХТІ визнано терористичною рішенням Верховного Суду РФ №ГКПИ 03-116 від 14.02.2003.

Судом першої інстанції допитано у якості свідка, ОСОБА_9 (далі - ОСОБА_9.), члена ХТІ, який відбув кримінальне покарання за членство в зазначеній організації у Російській Федерації, який, в свою чергу, повідомив, що в 2004 році судом Російської Федерації був засуджений на 8 років за членство в організації ХТІ. В ході слідства зазнавав катування, погроз. Після відбування покарання, у зв'язку зі сповідуванням ісламу та побоюванням за власне життя був вимушений виїхати з території Російської Федерації в Україну до АРК Крим. Після анексії АРК Крим Росією виїхав до м. Львів, де на даний час очікує документів, що підтверджують його статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до письмових пояснень ОСОБА_10, який є працівником міжрегіональної громадської організації правозахисний центр «Меморіал» та керівником створеної в рамках цієї організації програми «Протидія фабрикуванню кримінальних справ про ісламський екстремізм в Росії», в Російській Федерації існує ряд проблем, пов'язаних із репресіями, що супроводжуються грубими порушеннями прав людини, які почалися в Росії під прикриттям «боротьби з тероризмом» та торкнулися в першу чергу мусульман, в тому числі і членів ХТІ.

Крім того, з вказаних письмових пояснень ОСОБА_10 вбачається, що ОСОБА_3 покинув Російську Федерацію через загрозу арешту у зв'язку з порушенням 12.10.2015 Управлінням ФСБ Москви і Московської області кримінальної справи № 221442, пов'язаної з діяльністю забороненої в Росії організації ХТІ. За повідомленнями офіційних осіб та родичів затриманих, що звернулися до ПЦ «Меморіал», 19.10.2015 в рамках даної справи в ході спільної операції МВС та Управління ФСБ Москви і Московської області були затримані та взяті під варту 22 людини, що підозрюються у членстві ХТІ. Фактично всі вони уродженці Таджикістану та є громадянами Таджикістану. Всім підозрюваним було пред'явлено обвинувачення за ст.ст. 205.5 ч. 1 або 205.5 ч. 2 КК РФ.

В той же день в ході перевірок за різними адресами в Москві та Московській області були затримані більше ніж 70 уродженців Таджикистану, багато з яких були видворенні на Батьківщину.

В постанові про порушення кримінальної справи від 12.10.2015 серед 24 підозрюваних згадується ім'я ОСОБА_3 - як особи, по відношенню до якої порушено кримінальну справу за ст. 205.5 ст. 1 КК РФ (організація діяльності організації, що визнана терористичною). Дана стаття була внесена до КК РФ в листопаді 2013 року. По частині 1 даної статті передбачено покарання від 15 до 20 років позбавлення волі або по життєве ув'язнення.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_3 прийняв рішення покинути територію Російської Федерації на підставі серйозних побоювання щодо своєї безпеки через можливі переслідування у випадку затримання російськими спецслужбами.

Щодо неможливості повернення до країни походження, суд прийняв до уваги пояснення ОСОБА_10, відповідно до яких, станом на червень 2012 року в Таджикистані були засуджені 400 членів ХТІ, біля 300 з яких залишались в пенітенціарних закладах. За останні роки вироки стали більш суворими і є випадки коли засуджених по справам ХТІ засуджують за тими самими обвинуваченнями другий та третій рази.

За участь в ХТІ суди у більшості випадків встановлюють покарання від 8 до 22 років позбавлення волі. Багато процесів над членами ХТІ проходять в секретній обстановці, суди не являються незалежними та має місце велика кількість скарг на застосування тортур в ході слідства. Тортури продовжуються і в місцях позбавлення волі. В травні 2012 року родичі більш ніж 50 засуджених по справам ХТІ навіть звертались до президента Рахмонова з листом про застосування амністії та припинення тортур.

Крім того, мають місце випадки, коли громадяни Таджикистану, що приймали участь у ХТІ на території Росії, після повернення у Таджикистан були засуджені на Батьківщині за цю діяльність.

Судом першої інстанції встановлено з відкритих джерел інтернетресурсів, що влада Таджикистану посилює жорсткий контроль віруючих мусульман, які користуються своїм правом на свободу віросповідання та релігії. Уряд встановив відеоспостереження в мечетях та продовжує встановлювати металошукачі. Останні дії держави направлені на «встановлення тотального контролю ісламських дій» в країні. На вказаних ресурсах міститься інформація, що офіційним представникам держави заборонено відвідувати п'ятничні молитви «через бажання влади ліквідувати всі видимі прояви релігії в країні». Міністерство внутрішніх справ Таджикистану визначило наступні рухи та організації екстремістськими: Мусульманський рух Салафі, Табліг Джамаат, Ансоруллох, Ісламський рух Узбекистану, Хізб ут-Тахрір та інші. Діяльність зазначених організацій була заборонена, не дивлячись на відсутність з ними будь-яких злочинів.

Відповідно до Щорічної доповіді 2016 - Таджикистан Комісія США з питань релігійної свободи від 02 травня 2016 року: «Положення закону Таджикистану про екстремізм карають екстремістські, терористичні або революційні дії навіть у випадках, які не включають жодного прояву насильства чи наміру здійснити таке насильство. Судовий розгляд справ за такими звинуваченнями є непрозорим, а обвинувачуваним не надаються законні можливості процесуального захисту. Таджицький уряд використовує звинувачення в проявах ісламістського екстремізму з метою виправдання обвинувачень проти конкретних осіб, що задіяні в певних релігійних організаціях. Так, уряд Таджикистану заборонив наступні ненасильницькі та релігійно-спрямовані організації, вважаючи їх екстремістськими: Хізб ут-Тахрір, Джамаат Табліг, Мусульманське Братерство та Групу 24».

Систематичне порушення прав людини в Росії та Таджикистані підтверджується Звітом Amnesty International 2015/16: Права людини в сучасному світі, 01.02.2016, доступний російською мовою за наступною адресою http://www.refworld.org.ru/docid/56cdbe674.html та Звітом Amnesty International 2014/15: Права людини в сучасному світі, 24.02.2015. Звіт доступний російською мовою за посиланням http://www.refworld.org.ru/docid/54f45da84.html.

Крім того, суд апеляційної інстанції приймає до уваги Висновок Управління Державної міграційної служби України у Чернігівській області, в якому зазначено про доцільність прийняття рішення про визнання ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянина республіки Таджикистан особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем наведено переконливі факти, які підтверджують, що у країні громадянської належності та у країні постійного проживання, на території якої останній перебував легально, він зазнавав переслідувань через своє активне членство у ХТІ. Оскільки загальна ситуація з правами людини в Таджикістані та Російській Федерації після залишення їх позивачем не покращилася, а кримінальна відповідальність за членство у ХТІ посилилась, суд вважає цілком обґрунтованими побоювання позивача зазнати переслідувань у разі його повернення до Росії або Таджикістану.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму ВАС України від 26.06.2011 року №3 відповідно до принципу розподілу влади суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не повноважний визнавати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та за наявності достатніх підстав зобов'язати відповідача визнати особу біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а у разі їх відсутності - зобов'язати повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правомірно зобов'язав відповідача прийняти рішення про визнання ОСОБА_3 біженцем або особою, що потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства, і вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи і судове рішення ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому підстав для скасування постанови не вбачається.

Керуючись ст.ст.195,196,198,200,205,206,211,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишити без задоволення, а постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Ухвала в повному обсязі складена 21 листопада 2016 року.

Головуючий-суддя Л.В.Губська

Судді Ю.А.Ісаєнко

О.М.Оксененко

Головуючий суддя Губська Л.В.

Судді: Оксененко О.М.

Ісаєнко Ю.А.