Постанова № 62872705, 16.11.2016, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

16 листопада 2016 р. № 820/3720/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Панченко О.В.

при секретарі судового засідання - Самігулліній К.В.

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - Юрчик Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 до Начальника Головного Управління ДФС в Харківській області, Головного управління ДФС у Харківській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач - ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ начальника ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області № 341-0 від 10 червня 2016 року "Про звільнення ОСОБА_1." старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області майора податкової міліції ОСОБА_1, звільнено в запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпункту "Д" (через службову невідповідність) з 10 червня 2016 року;

- поновити майора податкової міліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області;

- стягнути з Головного управління Державної Фіскальної служби у Харківській області середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу майора податкової міліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області;

- судові витрати покласти на відповідачів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області України №341-о від 10.06.2016 року "Про звільнення ОСОБА_1.", старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної фіскальної служби у Харківській області майора податкової міліції ОСОБА_1 звільнено з поліції у запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпункту "Д" (через службову невідповідність). Звільненню передувало проведення атестування. З рішенням атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ГУ ДФС у Харківській області від 07.06.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню, позивач категорично не згоден та наказ №341-о про звільнення з податкової міліції вважає незаконним. Вказане слугувало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи, викладені у позовній заяві, та наполягали на задоволення позовних вимог.

Представник відповідачів - Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області та начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області, у судовому засіданні проти позову заперечував.

У письмових запереченнях (а.с.95-101) зазначив, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За таких підстав представник відповідачів просив суд прийняти рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Суд, вивчивши доводи позову та заперечень на позов, заслухавши пояснення представників сторін, що прибули у судове засідання, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з наступних підстав та мотивів:

Судом встановлено, підтверджується матеріалами справи, що позивач - ОСОБА_1, проходив службу в органах Державної фіскальної служби.

З 18.05.2015 року позивач працював на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області (далі - відділ ПНОПТ ОУ ГУ ДФС). (а.с.114).

Наказом Головного управління Державної фіскальної служби в Харківській області від 03.02.2016 року № 58-о "Про проведення позачергового атестування особового складу податкової міліції" та у зв'язку з проведенням організаційно-штатних змін у підрозділах податкової міліції, оголошено проведення позачергового атестування всього особового складу податкової міліції ГУ ДФС у Харківській області, а також затверджено план-графік проведення атестування. (а.с.108).

За затвердженим графіком атестування особового складу оперативного управління відбулося 17.05.2016 року (а.с.109), однак, оскільки позивач в період атестації особового складу перебував на лікарняному, його було атестовано 07.06.2016 року, після його виходу на роботу.

За наслідками проведеного атестування, комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі з податкової міліції через службову невідповідність". (а.с.119-120).

Наказом Головного управління Державної фіскальної служби в Харківській області від 10.06.2016 року № 341-о позивача звільнено з податкової міліції у запас Збройних Сил через службову невідповідність (а.с. 118).

Перевіряючи відповідність закону спірних дій та рішень відповідача, суд відмічає, що критерії правомірності рішень та діянь органів державної влади та управління викладені законодавцем в ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Як встановлено приписами ст. 19 Конституції України, відповідач - суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в спорі покладається на відповідача - орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії та прийняті рішення.

Відповідно до ст. 348 Податкового кодексу України (далі - ПКУ), податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Пунктом 353.1 статті 353 ПК України визначено, що особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Аналогічні приписи містяться в п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.1998 р. №1716 "Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їх вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги.

Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ затверджено постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991р. № 114 (далі - Положення № 114).

Згідно п.43 Розділу ІV Положення №114, просування по службі осіб рядового і начальницького складу провадиться, як правило, на конкурсній основі з урахуванням їх ділових і особистих якостей, результатів роботи і проявленої здатності виконання обов'язків на вищій посаді, а також висновків атестації.

Пунктом 47 та 48 Положення №114, встановлено, що З метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

Атестації осіб рядового і начальницького складу має передувати підготовча робота (організаційні та виховні заходи, індивідуальні бесіди з тими, хто підлягає атестації).

Атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках і незалежно від цього строку.

Суд зазначає, що ні матеріали адміністративної справи, ні матеріали особової справи позивача не містять відомостей щодо проведення підготовної роботи з ОСОБА_1 перед атестацією, зокрема, доповіді, пояснення, проведення бесід з позивачем.

Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції затверджено наказом ДФС України від 17.10.2014 року №198.

Відповідно до п.п. 16.3 та п.п.16.4 п.16 Положення №198, позачергове атестування для всього особового складу або окремих категорій, незалежно від строку попереднього атестування , оголошується наказом (начальника головного управління в областях та місті Києві, Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби України - Центрального офісу з обслуговування великих платників) у випадках проведення організаційно-штатних змін у підрозділах податкової міліції Державної фіскальної служби України.

Атестація проводиться як правило в присутності працівника, який проходить атестацію на засіданні атестаційної комісії в день, встановлений графіком. У разі неявки атестата на засідання без поважних причин атестаційна комісія має право провести атестацію за його відсутності. До поважних причин у цьому випадку можна віднести: хворобу, відпустку за сімейними обставинами, відрядженнями тощо. В разі виникнення поважних причин, особа, яка атестується повинна попередити (не менш ніж за добу) секретаря атестаційної комісії письмово або по телефону.

Враховуючи вищезазначене, суд зазначає, що Положенням №198 встановлено можливість проведення атестацію за відсутності атестанта, по перше: за наявності поважних причин неявки на атестацію, по-друге: в день проведення атестації, встановленої графіком.

Як вбачається з протоколу №12 засідання атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ГУ ДФС у Харківській (а.с.122), атестацію позивача проведено 07.06.2016 року, поза межами строку встановленого графіком проведення атестації та за відсутності позивача, що є суворим порушення законодавства.

Пунктом 11 Положення №198 зазначено, що атестаційна комісія вважається правомочною та засідання проводиться за умови присутності на засіданні не менше двох третин від її складу. Висновки атестаційної комісії приймаються простою більшістю голосів членів присутніх на засіданні і підписуються головою та секретарем атестаційної комісії, який підписують члени комісії, які були присутні на засіданні. Висновки атестаційної комісії за формою, визначеною у додатку 1 до Положення, затверджуються Головою атестаційної комісії, а у разі його відсутності заступником Голови атестаційної комісії.

Відповідно до п.п.16.6 п.16 Положення №198, за результатами атестації, атестаційна комісія приймає одну з таких рекомендацій, зокрема, підлягає звільненню з податкової міліції (через службову невідповідність, за віком, станом здоров'я згідно з висновками військово-лікарської комісії чи з інших причин).

Пунктом 17 Положення №198 визначено, що атестаційна комісія визначає рівень професійної придатності працівника, вносить пропозиції про проведення службової перевірки, а також надає рекомендації про направлення працівника на освідування військово-лікарською комісією з метою визначення шкоди, завданою здоров'ю працівника в процесі його оперативно-службової діяльності.

Суд зазначає, що з висновку атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність співробітника податкової міліції займаній посаді не можливо встановити які саме матеріали про працівника вивчалися при прийнятті вказаного висновку.

Суд зауважує, що визначення терміну "службова невідповідність" Податковий кодекс України та Положення №198 не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до працівників органів внутрішніх справ та поліцейського, які застосовують по аналогії закону й до співробітників податкової міліції, а також та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією Головного управління Державної фіскальної служби в Харківській області рішення від 07.06.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та подальшому звільненню через службову невідповідність, суд зазначає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного співробітника та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в податкової міліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності співробітника займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в органах ДФС через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. (Постанова ВСУ від 11березня 2014 року).

У витязі з протоколу засідання атестаційної комісії від 07.06.2016 р. не зазначено конкретних причин та обставин, за яких комісія прийняла рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та не мотивовано доцільність його звільнення з податкової міліції.

За таких підстав, суд доходить висновку, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є необґрунтованим, правомірність якого не знайшла підтвердження під час судового розгляду.

Оскільки, судом визнано такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства висновки Атестаційної комісії від 07.06.2016 року, про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через службову невідповідність, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу началька Головного управління ДФС в Харківській області №341-о від 10.06.2016 року, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Суд зауважує, що відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене вище суд приходить до висновку, що позовна вимога про поновлення майора податкової міліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області також підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, то суд також вважає її такою що підлягає задоволенню, оскільки, згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У відповідності до ч.2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Однак, відповідачем під час розгляду справи не доведено правомірності прийнятого ним рішення за правилами, встановленими ч.2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до ст. 11, 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що Україна є демократичною, правовою державою, у якій визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України; відповідно до Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (частина друга статті 3, частина друга статті 6, частини перша, друга статті 8 Конституції України).

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 1, частини перша, друга, четверта, шоста, сьома статті 43 Основного Закону України).

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац третій підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини Рішення від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

При зазначених обставинах, суд вважає вимоги позивача такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 11, 12, 51, 71, ст. 158, ст. 159, ст. 160, ст. 161ст. 162, ст. 163, ст. 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Начальника Головного Управління Державної фіскальної служби в Харківській області, Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати - задовольнити.

Скасувати наказ начальника Головного управління Державної Фіскальної служби у Харківській області № 341-0 від 10 червня 2016 року "Про звільнення в запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпунктом "Д" (через службову невідповідність) старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління Державної Фіскальної служби у Харківській області майора податкової міліції ОСОБА_1.

Поновити майора податкової міліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області;

Стягнути з Головного управління Державної Фіскальної служби у Харківській області середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу майора податкової міліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) судовий збір у розмірі 551 (п'ятсот п'ятдесят одна) грн. 20 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Харківській області (61057, м.Харків, вул. Пушкінська, 46).

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, в межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили згідно з ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова чи ухвала суду не набрала законної сили.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду згідно з ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: шляхом подачі через Харківський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її проголошення (у разі застосування судом ч. 3, ст. 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні - з дня отримання копії постанови, у разі повідомлення суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених ч.4 ст.167 цього Кодексу, про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду) апеляційної скарги з одночасним надсиланням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлений 21 листопада 2016 року.

Суддя Панченко О.В.