Окрема думка судді № 62851445, 16.11.2016, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ОКРЕМА ДУМКА

16 листопада 2016 року Справа № 910/3992/16 У цій справі більшістю голосів суддів була прийнята постанова про часткове задоволення касаційної скарги Першого заступника військового прокурора Центрального регіону України, скасування рішення першої інстанції та постанови апеляційної інстанції і направлення справи на новий розгляд.

Не поділяючи точку зору більшості, вважаю за необхідне, керуючись ч. 3 ст. 47 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), висловити окрему думку щодо прийнятої постанови суду касаційної інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 121 Конституції України (в редакції, яка діяла до 30.09.2016 року) було передбачено, що одним із завдань прокуратури України є представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

15.07.2015 року набрав чинність розділ IV Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року N 1697-VII, що визначає повноваження прокурора з виконання покладених на нього функцій, в тому числі, ст. 23, що встановлює підстави представництва інтересів громадянина або держави в суді. Цим законом було внесено також зміни до ГПК України, зокрема до статей 2 та 29.

Відповідно до чинної редакції ст.ст. 2, 29 ГПК України прокурор для представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді (незалежно від форми, в якій здійснюється представництво) повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення такого представництва, передбачених частинами другою або третьою статті 25 Закону України "Про прокуратуру". Невиконання прокурором вимог щодо надання господарському суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді має наслідком повернення поданої ним позовної заяви (заяви, скарги) у порядку, встановленому статтею 63 цього Кодексу.

У ч. 3 та ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов'язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об'єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора України або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

У п. 3 постанови "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" від 23 березня 2012 року N 7 (із змінами) Пленум Вищого господарського суду України роз'яснив, що господарський суд повинен оцінювати правильність визначення прокурором органу, на який державою покладено обов'язок щодо здійснення конкретних функцій у правовідносинах, пов'язаних із захистом інтересів держави. При цьому слід звертати увагу на те, що згідно з абзацом третім частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній.

Інтереси держави мають чітко формулюватися й умотивовуватися прокурором. Звертаючись до суду, прокурор повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому частиною другою або третьою статті 23 Закону України "Про прокуратуру". Слід враховувати, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду із представництвом інтересів держави або громадянина, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. Зазначені обставини повинні перевірятися судом при зверненні прокурора з відповідною заявою або скаргою до суду. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Отже, після 15.07.2015 року, прокурор звертаючись до суду з позовом в інтересах держави, повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення представництва у порядку, передбаченому частиною другою або третьою статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

При цьому, прокурор має право подавати позов в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, не в будь-якому випадку, а лише, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Слід зауважити, що саме лише посилання в позовній заяві на те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, для прийняття заяви для розгляду недостатньо. В такому разі, прокурор повинен надати належні та допустимі докази відповідно до вимог ст.ст. 32, 33, 34 ГПК України (зокрема: внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення на підставі ст. 367 Кримінального кодексу України (службова недбалість); вирок суду щодо службових осіб; докази накладення дисциплінарних стягнень на державних службовця, які займають посаду державної служби в органі державної влади та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків (ст. 14 Закону України "Про державну службу", який діяв до 01.05.2016 року; глава 2 чинного Закону України "Про державну службу" від 10.12.2015 року 889-VIII), тощо).

Прокурор за будь-яких обставин не має право здійснювати представництво в суді інтересів держави в особі державних компаній.

Відповідно до абз. 2 та 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Тобто, суди повинні обов'язково перевіряти доводи прокурора щодо правових підстав його пред'явлення на предмет їх відповідності вимогам чинного законодавства.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 65 ГПК України з метою забезпечення правильного і своєчасного вирішення господарського спору суддя вчиняє в необхідних випадках такі дії по підготовці справи до розгляду вчиняє інші дії, спрямовані на забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи.

Отже, на стадії підготовки справи до судового розгляду суд першої інстанції має перевірити наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, і відповідно до ст. ст. 65, 86 та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" в ухвалі про порушення провадження у справі повинен підтвердити ці підстави з наведенням відповідного обґрунтування. Прийняття судом позову прокурора до розгляду без перевірки наявності у нього підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді є порушенням вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ч. 3 ст. 2 та ч. 1 ст. 29 ГПК України. Таке порушення не є істотним і не може мати наслідки скасування прийнятого у справі рішення, якщо такі підстави будуть обґрунтовані безпосередньо у рішенні.

У справі, яка переглядається, позов у справі Перший заступник військового прокурора Центрального регіону України подав 09.03.2016 року, тобто, після набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року N 1697-VII.

У позовній заяві (абз. 6 стор. 2) прокурор визначив, що "підставою даного звернення є порушення інтересів держави в особі Концерну "Військторгісервіс", оскільки комерційним підприємством тривалий час без наявності договірних відносин або інших законних підстав утримується державне майно, у зв'язку з чим державі завдаються збитки, а службові особи Міністерства оборони України та Концерну "Військторгсерівс" належним чином захист інтересів держави не здійснюють, до суду про виселення даної комерційної структури не звертаються, у зв'язку з цим вбачається необхідність здійснення представництва інтересів держави прокуратурою".

Отже, позов у цій справі поданий в особі Концерну "Військторгсерівс", який відповідно до п. 1.1 є державним господарським об'єднанням. Згідно з ч. 4 ст. 119 Господарського кодексу України державне (комунальне) господарське об'єднання - об'єднання підприємств, утворене державними (комунальними) підприємствами за рішенням Кабінету Міністрів України або, у визначених законом випадках, рішенням міністерств (інших органів, до сфери управління яких входять підприємства, що утворюють об'єднання), або рішенням компетентних органів місцевого самоврядування.

Тобто, у цій справі позов заявлений в інтересах державного підприємства, що не допускається відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Заявляючи позов про зобов'язання ТОВ "ДПА Компані" передати Концерну "Військторгісервіс" спірний державний комплекс, прокурор необґрунтовано визначив Міністерство оборони України (далі - Міністерство) позивачем, як орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. У позовній заяві не викладено жодних вимоги, які необхідно задовольнити за рахунок ТОВ "ДПА Компані" на користь Міністерства. Як вже зазначалось, позовна заява містить лише вимоги на користь Концерну "Військторгсерівс", який є самостійним господарюючим суб'єктом, і звернення прокурора з позовом в інтересах цього суб'єкта заборонено.

Визначаючи позивачем у справі, крім Концерну "Військторгсерівс", також і Міністерство, позивач не сформулював позовні вимоги на його користь, не обґрунтував підстави представництва в суді інтересів держави в особі цього органу, не надав жодні докази, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження у спірних правовідносинах.

Як Концерн "Військторгісервіс", так і Міністерство підтримали позов прокурора. Водночас, ці особи не пояснили, чому самостійно ними не вживалися заходи щодо подання позову про повернення державного майна.

Суд першої інстанції, прийнявши до розгляду цей позов та вирішивши спір по суті, ні в ухвалі про порушення, ні в рішенні суду не обґрунтував підстави для представництва прокурором інтересів держави у цій справі.

Відповідач заявляв клопотання про залишення позову без розгляду, оскільки прокурором неправильно визначено позивача за вимогами про захист інтересів держави. Місцевий господарський суд, не виконавши вимоги щодо підтвердження підстав для представництва прокурором держави в інтересах держави, клопотання відхилив, оскільки "наведені обставини не є підставами для залишення позовної заяви без розгляду відповідно до ст. 81 ГПК України".

Такий висновок суду є помилковим, оскільки у ст.ст. 2, 29 ГПК України чітко передбачено, що невиконання прокурором вимог щодо надання господарському суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в господарському суді має наслідком повернення поданої ним позовної заяви (заяви, скарги) у порядку, встановленому статтею 63 цього Кодексу.

У разі ж коли суд у зазначених випадках помилково порушив провадження у справі за позовом прокурора, відповідний позов залишається без розгляду згідно з п. 1 ч. 1 ст. 81 ГПК України. Про необхідність вчинення таких дій роз'яснено також і в абз. 7 п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" від 23 березня 2012 року N 7 (із змінами).

Суд касаційної інстанції, не зважаючи, що з'ясування наявності у прокурора повноважень звертатися до суду з позовом у цій справі є суттєвим, у своїй постанові не надав жодної оцінки цим обставинам. Вищий господарський суд України не вказав на те, що суд першої інстанції неправильно відхилив клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, а скасував рішення суду лише з тих підстав, що суд "не з'ясував того, чи займає на даний час відповідач спірне приміщення". З чого можна зробити висновок, що суд касаційної інстанції вважає, що суд правильно порушив провадження у справі за позовом прокурора, який правильно визначив позивачів у справі - Концерн "Військторгісервіс" та Міністерство.

На мою думку, таке порушення є суттєвим і потребує адекватного реагування. До прийняття Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року N 1697-VII у чинному законодавстві була відсутня пряма заборона здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній.

Відповідно до пояснювальної записки до проекту Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року N 1697-VII зазначено, що актуальність прийняття цього законопроекту обумовлена необхідністю вдосконалення правового статусу, функцій і повноважень прокуратури України та приведення їх у відповідність із міжнародними стандартами.

Подальше реформування прокуратури є важливим і з огляду на той факт, що це є зобов'язанням нашої держави перед європейськими інституціями.

Так, у Висновку Парламентської асамблеї Ради Європи N 190 (1995) від 26 вересня 1995 року щодо вступу України до Ради Європи зазначено, що одне із зобов'язань, яке взяла на себе наша держава, полягає у тому, що роль та функції Генеральної прокуратури будуть змінені (особливо щодо здійснення загального контролю за додержанням законності) шляхом перетворення цього інституту в орган, який відповідатиме принципам Ради Європи.

Зокрема, у пояснювальній записці чітко визначається, що на виконання зобов'язання України перед європейськими інституціями, цим Законом передбачається повне скасування функції прокуратури щодо нагляду за додержанням і застосуванням законів (так званий "загальний нагляд"), а також звуження повноважень прокурора щодо представництва в суді інтересів громадянина або держави (роль прокурора у сфері представництва інтересів держави носитиме допоміжний характер і основну роль відіграватимуть профільні органи державної влади чи органи місцевого самоврядування, які самостійно звертатимуться до суду).

При цьому, цей Законопроект був проаналізований Венеціанською Комісією (Висновок CDL-AD (2013)025 від 14 жовтня 2013 р.), яка у п. 89 зазначила, що "оскільки в пункті 3 статті 24 немає згадки про те, що представництво прокурором інтересів держави виключається у випадку державних компаній, дане положення можна інтерпретувати як таке, що дозволяє їм діяти від імені цих компаній, що було б абсолютно недоречним, враховуючи роль, покладену на їх керівництво. До цього пункту також слід внести правки, які ясно забороняють будь-яку правоздатність прокурора представляти інтереси державних компаній".

Отже, у Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року N 1697-VII законодавець з метою імплементації європейських стандартів скасував так званий "загальний нагляд", а також врахував пропозиції Венеціанської Комісії щодо внесення заборони представляти прокурором інтереси державних компаній ("державних підприємств" в українській термінології).

Ігнорування цих змін судами при прийнятті рішень є недопустимим.

За таких обставин, на мою думку, поданий прокурором позов в інтересах Концерну "Військторгісервіс" (за наявності прямої заборони в абз. 3 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"), а також в особі Міністерства (за відсутності підстав для здійснення представництва відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру") не міг бути прийнятий судом до розгляду і його слід було залишити без розгляду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 81 ГПК України. Відтак, суду касаційної інстанції слід було скасувати рішення першої інстанції та постанову апеляційної інстанції повністю і залишити позов без розгляду повністю.

Щодо розгляду справи по суті маю такі зауваження.

Частково задовольняючи касаційну скаргу Першого заступника військового прокурора Центрального регіону України і скасовуючи постанову апеляційної інстанції про відмову в позові, суд касаційної інстанції виходив з того, що апеляційний господарський суд дійшов неправильного висновку про недоведеність факту перебування спірного майна у господарському віданні Концерну "Військторгсервіс", оскільки останній набув право господарського відання на державне майно згідно з наказом Міністра оборони України "Про реорганізацію державного підприємства Міністерства оборони Україна "Київський військовий торг №1" від 05.04.2007 року, що також встановлено у рішенні Господарського суду міста Києва від 18.05.2015 року у справі № 910/20638/13.

Також суд касаційної інстанції вказав в мотивувальній частині постанови, що висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову є передчасними, оскільки суд не з'ясував того, чи займає на даний час відповідач спірне приміщення.

Такий висновок вважаю помилковим, оскільки такі обставини були предметом дослідження в суді апеляційної інстанції, який вказав, що "прокурор, Міністерство оборони України та Концерн "Військторгсервіс" не надали до суду належних доказів того, що відповідач перебуває в приміщеннях за адресою: м. Київ, провулок Бородянський, 3", що і стало однією з підстав для прийняття судом рішення про відмову в позові. Зважаючи на те, що такі обставини, що на думку суду касаційної інстанції, мають істотне значення для правильного вирішення справи, були предметом оцінки в суді апеляційної інстанції і визнані ним недоведеними, вважаю, що у суду касаційної інстанції відсутні були підстави для скасування судових рішень з передачею справи на новий розгляд з вказівкою перевірити ці обставини.

У цьому випадку, зважаючи на те, що суд касаційної інстанції погодився з висновками судів попередніх інстанції про те, що такий позов може бути пред'явлений прокурором, не знайшовши в цьому порушень, слід було перевірити застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, виходячи з встановлених судами обставин, і зробити висновок про залишення в силі рішення суду першої інстанції або постанову суду апеляційної інстанції. Касаційний суд передає справу на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи (п. 3 ст. 1119 ГПК України). Такі порушення в постанові суду касаційної інстанції не визначені.

Суддя Кондратова І.Д.