Постанова № 62848636, 16.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1915/16

Категорія: 3.5 Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,судді -Лукянчук О.В.,судді -Градовського Ю.М.

при секретарі -Величко А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, як правонаступника Інспекції з захисту прав споживачів в Одеській області, на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2016 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Грилион» до Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області, Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, про визнання протиправними та скасування акту перевірки та постанови,-

В С Т А Н О В И В:

В квітні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю «Грилион» (надалі - позивач, Товариство) звернулось до суду з позовом до Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області (надалі - відповідач, Інспекція) про визнання протиправними та скасування акту перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів №00262228/07 від 24.03.2016 року та постанови про накладення стягнень, передбачених ст.20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення» №9 від 29.03.2016 року. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 24.03.2016 року посадовими особами інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області ОСОБА_5 та ОСОБА_6 складено акт перевірки №00262228/07, в якому відображений факт куріння кальянів у належному позивачу приміщені кафе, що є порушенням п.9 ст.1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення». Позивач не погоджується з відображеним в акті порушенням з тих підстав, що під час придбання інспекторами кальяну їм працівниками кафе було доведено про заборону куріння у приміщенні кафе, але інспектори зафіксували факт куріння кальяну, який вони саме і вчинили, що на думку позивача виключає його вину у порушенні вимог вказаного положення закону. Крім того, позивач вказує на те, що сам факт продажу кальну не може вважатися протиправним, оскільки позивач має ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а всім споживачам, які придбають тютюнові вироби доводиться до відома інформація про заборону куріння у приміщенні кафе, і у приміщенні закладу наявні інформаційні позначки про заборону куріння у приміщенні закладу. Також позивач вказує на протиправності постанови від 29.03.2016 року про накладення штрафу у розмірі 10000,00 грн., оскільки, на його думку, вказана постанова не містить обґрунтування нарахування штрафу у максимальному розмірі 10000,00 грн.. Позивач також вказує на відсутність скарг від відвідувачів щодо куріння у приміщенні кафе.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14.07.2016 року до участі у справі у якості другого відповідача було залучено Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області у зв'язку із проведенням реорганізації Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області шляхом приєднання до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області та передачі відповідних функцій згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 року №1092 «Про утворення територіальних органів Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів».

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 22.07.2016 року позовні вимоги задоволені частково. Суд визнав протиправною та скасував спірну постанову №9 від 29.03.2016 року, а в задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, як правонаступник Інспекції з захисту прав споживачів в Одеській області, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати та винести нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлені судом першої інстанції обставини справи полягають в наступному.

За згодою Держспоживінспекції України від 16.03.2016 року №653-8-7/7, згідно наказу на проведення перевірки від 24.03.2016 року №86-аг та направлення від 24.03.2016 року №127, спеціалістами Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області 24.03.2016 року проведено позапланову перевірку кафе «Піцца Гриль», що належить ТОВ «Грилион», та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 з питань дотримання вимог законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення (а.с.71-73).

За результатами перевірки співробітниками інспекції складено акт від 24.03.2016 року №28/07 з додатками, яким встановлено порушення п.9 ч.2 ст.13 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення», а саме, куріння кальянів у приміщенні закладу.

На підставі акту перевірки 29.03.2016 року Інспекцією з питань захисту прав споживачів в Одеській області винесено постанову №9 від 29.03.2016 року про накладання стягнень, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров'я населення» якою до позивача на підставі абз.11 ч.2 ст.20 зазначеного Закону накладено фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 10000,00 грн. (а.с.80).

Задовольняючи позовні вимоги про скасування спірної постанови №9 від 29.03.2016 року, суд першої інстанції виходив з того, що з наданих до суду доказів не вбачається факту куріння кальяну у закладі позивача, що виключає порушення позивачем п.9 ст.13 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення», за які оскарженою постановою накладено штрафні санкції.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування акту перевірки №00262228/07 від 24.03.2016 року, суд першої інстанції виходив з того, що цей акт перевірки є лише службовим документом посадових осіб Інспекції на виконання своїх посадових обов'язків із збирання доказової інформації щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог чинного законодавства та не створює для суб'єкта господарювання жодних правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення його прав, а тому цей акт не є рішенням суб'єкта владних повноважень, яке може бути оскаржено до адміністративного суду в розумінні приписів Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування акту перевірки №00262228/07 від 24.03.2016 року, оскільки цей акт є службовим документом, який лише фіксує факти виявлених порушень законодавства та не є остаточним документом, зобов'язуючим до вчинення будь-яких дій, а передує прийняттю відповідачем акту індивідуальної дії, який породжує певні правові наслідки та підлягає оскарженню у встановленому процесуальним законодавством порядку.

Разом з тим колегія суддів не може погодитися з наданою судом першої інстанції оцінкою відображеного в акті перевірки порушення.

Відповідно до п.9 ст.13 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» забороняється куріння тютюнових виробів, а також електронних сигарет і кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства.

Суд першої інстанції дійшов висновку про не підтвердження факту куріння кальяну у приміщенні кафе на момент перевірки, що стало підставою для скасування спірної постанови.

Такий висновок суду першої інстанції ґрунтується на наступному:

- згідно акту контрольної перевірки правильності розрахунків від 24.03.2016 року (а.с.75) замовлення, тобто кальян, було повернуто офіціанту;

- в письмових заперечень представником відповідача зазначено, що паління кальяну перевіряючими не здійснювалось;

- згідно пояснень позивача перевіряючим було реалізовано послугу з надання кальяну та повідомлено, що його куріння можливо у спеціально відведеному місці на відкритій площадці;

- у наданій до суду на підтвердження встановленого порушення роздруківці фото є лише зображення кальяну без відображення куріння його ким-небудь, а також без зазначення часу коли вона була зроблена.

В той же час в письмових запереченнях відповідача зазначено, що фахівці Інспекції лише придбали кальян для куріння, але не курили його, як стверджує позивач у позові, а окрім кальяну, придбаного інспекторами, на момент перевірки в приміщенні кафе були придбані кальяни іншими відвідувачами, які їх палили.

Слід зазначити, що в позовній заяві позивач не заперечує проти того факту, що на момент перевірки в приміщенні кафе відбувалось куріння кальну.

Однак вже під час судового розгляду представники позивача заперечували проти того, що на момент перевірки в кафе відбувалось куріння кальну іншими відвідувачами.

Відповідно до ст.69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Згідно ч.4 та 5 ст.71 КАС України суд може збирати докази з власної ініціативи; якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Однак суд першої інстанції не вжив всіх належних від нього заходів для перевірки наведеного в акті факту куріння в приміщенні кафе «Піцца Гриль» на момент проведення перевірки, а обмежився лише аналізом роздруківці фото, яка додана до акту перевірки.

Для з'ясування вищевказаних обставин колегією суддів були викликані в якості свідків та допитані спеціаліст Інспекції ОСОБА_6, яка проводила перевірку, а також працівник кафе «Піцца Гриль», яка проводила реалізацію кальяну - ОСОБА_7.

Так, свідок ОСОБА_6 пояснила, що з метою проведення перевірки кафе «Піцца Гриль» вона разом з іншим спеціалістом ОСОБА_5 24.03.2016 року зайшли у вказане кафе, сіли у залі за стіл та замовили кальян. Працівником кафе їм був поданий кальян у підготовленому для вживання (куріння) вигляді, тобто із запаленими вугіллям. Одночасно в залі кафе за сусіднім столиком знаходились й інші відвідувачі які вільно курили кальян. З метою фіксації цього факту вона разом з ОСОБА_5 за допомогою фотокамери в мобільному телефоні зробили декілька знімків, роздруківка яких додана до акту перевірки. Придбаний під час перевірки кальян був повернутий закладу без його вживання. Про заборону куріння в приміщенні кафе з боку працівників кафе ніяких попереджень не надходило. Також не надходило з боку працівників кафе і пропозицій про куріння кальну на вулиці. Після складання акту перевірки, в якому був зафіксований факт куріння кальяну в приміщенні кафе, та ознайомленням директором кафе ОСОБА_8 з змістом цього актом жодних заперечень чи зауважень до змісту акту перевірки не надходило, і акт був підписаний директором кафе без зауважень.

Допитана в якості свідка працівник кафе ОСОБА_7 пояснила, що 24.03.2016 року вона працювала в кафе «Піцца Гриль», до якого зайшли дві жінки, які пізніше представились спеціалісти інспекції з захисту прав споживачів, замовили кальян та сіли за стіл у залі кафе. Вона подала їм кальян, та попередила про заборону куріння кальяну у приміщенні кафе. Поданий нею кальян не був підготовлений для вживання (куріння), тобто в ньому не горіло вугілля. Іншим відвідувачам кафе також подався кальян, але в приміщенні кафе кальян не курили. Кафе має право продавати кальяни, які можливо курити лише на вулиці. Для цього працівник кафе може винести кальян на вулицю.

Згідно з ч.1 ст.86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Оцінюючи протиріччя в поясненнях свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в сукупності з іншими доказами по справі та з'ясованими обставинами по справі, колегія суддів ставить під сумнів пояснення свідка ОСОБА_7, оскільки вони є нелогічними.

Так, свідок підтвердила той факт, що вона виконала заказ спеціалістів інспекції, які замовили кальян, подала їм за стіл цей кальян, але у стані, в якому його споживати (курити) було неможливо, що є нелогічним. Також є нелогічним пояснення цього свідка про подачу кальяну іншим відвідувачам, які знаходились у приміщенні кафе, але його не вживали (не курили). Пояснення свідка про можливість вживання кальяну виключно на вулиці не усувають вказаних недоліків в її показах, оскільки кальян зі слів свідка був поданий саме за стіл у приміщенні кафе, а не на вулицю.

При колегія суддів звертає увагу на ненадання позивачем жодного доказу, який би підтвердив факт облаштування на момент проведення перевірки спеціально відведеного місця на відкритій площадці для вживання відвідувачами кафе кальянів у холодну пору року.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що відображений в акті перевірки факт порушення в кафе «Піцца Гриль» приписів п.9 ст.13 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення» дійсно мав місце, що в свою чергу є підставою для притягнення позивача до відповідальності, яка передбачена ст.20 цього Закону у вигляді фінансової санкції від однієї тисячі гривень до десяти тисяч гривень.

Колегія суддів відхиляє доводи позивача про не обґрунтування відповідачем застосування до позивача спірним рішенням фінансової санкції у максимальному розмірі, оскільки визначення розміру санкції в межах, які встановлені у ст.20 вказаного закону, віднесено до дискреційних повноважень відповідача.

Таким чином, постанова суду першої інстанції в частині визнання протиправною та скасування постанови Інспекцією з питань захисту прав споживачів в Одеській області винесено №9 від 29.03.2016 року підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.195, ст.196, п.3 ч.1 ст.198, ч.1 ст.202, ст.207, ч.5 ст.254 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, як правонаступника Інспекції з захисту прав споживачів в Одеській області - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2016 року в частині визнання протиправною та скасування постанови Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області №9 від 29 березня 2016 року - скасувати, та прийняти в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Грилион» про визнання протиправною та скасування постанови Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області №9 від 29 березня 2016 року.

В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 липня 2016 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 18 листопада 2016 року.

Головуючий суддя:К.В. Кравченко Суддя: Суддя: О.В. Лукянчук Ю.М. Градовський