Постанова № 62848475, 17.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/452/16

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Турецької І.О.

суддів - Стас Л.В., Косцової І.П.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1, Головного управління Національної поліції у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Миколаївській області, атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції у Миколаївській області про визнання дій, рішень протиправними та про скасування рішень,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідачів - апеляційна атестаційна комісія Південного регіону, -

В С Т А Н О В И В:

У березні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Миколаївській області (далі - ГУНП у Миколаївській області), атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції у Миколаївській області (далі - атестаційна комісія), в якому просив наступне:

- визнати протиправним та скасувати рішення щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на підставі наказу ГУНП у Миколаївській області №52 від 01 лютого 2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП у Миколаївській області»;

- визнати протиправними дії щодо проведення атестації;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії розділ IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

В обґрунтування позову зазначено про безпідставність включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та відповідно проведення самої атестації, оскільки, з огляду на ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», він не належав до такої категорії працівників.

Також у позові наголошено на тому, що рішення (висновок) атестаційної комісії про невідповідності його займаній посаді, та про те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, оскільки ним успішно пройдено тестування та він добре характеризується по службі.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 червня 2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Суд визнав дії ГУНП у Миколаївській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 протиправними.

В решті позову відмовив.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати прийняте рішення та прийняти нове - про задоволення позову в повному обсязі.

В апеляційній скарзі ГУНП у Миколаївській області ставить питання про скасування постанови суду першої інстанції, в частині задоволених позовних вимог, та про ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Від апелянта, ОСОБА_1, до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Інші учасники судового процесу в судове засідання суду апеляційної інстанції не з'явилися, належним чином сповіщені про дату, час та місце судового розгляду справи.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження, у відповідності до положень п.2 ч.1 ст.197 КАС України, у зв'язку із неявкою сторін, належним чином сповіщених про день, час та місце розгляду справи.

З'ясувавши обставини справи, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню на наступних підставах.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 з вересня 2004 року перебував на службі в органах МВС, зокрема на посаді оперуповноваженого в ОВС ВВБ у Миколаївській області в званні «майор міліції» перебував по 06 листопада 2015 року.

Наказом Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2015 року «По особовому складу» по Департаменту внутрішньої безпеки відповідно до п. 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» та згідно з Наказом Національної поліції від 06 листопада 2015 року № 13 «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції» призначено з 07 листопада 2015 року прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції, в порядку переатестуваання, ОСОБА_1, який мав спеціальне звання «майор міліції», оперуповноваженим в особливо важливих справах, присвоївши йому спеціальне звання «майор поліції» (т.1 а.с.241).

Наказом ГУНП в Миколаївській області № 11 о/с від 25 січня 2016 року позивача, прибулого з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, призначено старшим слідчим в особливо важливих справах слідчого управління.

На виконання доручення Національної поліції України від 28 січня 2016 року ГУНП в Миколаївській області було видано наказ № 52 від 01 лютого 2016 року «Про проведення атестування особового складу ГУНП в Миколаївській області» на підставі ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17 листопада 2015 року № 1465.

Даним наказом передбачено проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та зобов'язано керівників структурних підрозділів скласти списки поліцейських та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню.

Як вбачається з розділів І-ІІІ атестаційного листа складеного на ОСОБА_1, позивач за час проходження служби характеризується із позитивної сторони, згідно із висновком прямого керівника - заступника начальника ГУНП в Миколаївській області начальника слідчого управління полковника поліції Савченко О.В. «займаній посаді відповідає». Також, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 46 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 30 балів із 60 можливих) (т.1 а.с.214-215).

26 лютого 2016 року атестаційна комісія № 7, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди з позивачем, прийняла рішення, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

04 березня 2016 року апеляційна атестаційна комісія Південного регіону розглянула скаргу позивача та прийняла рішення про її відхилення.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання дій щодо проведення атестації протиправними, суд першої інстанції виходив з того, що позивача вже було прийнято на посаду відповідно до наказу Національної поліції від 07 листопада 2015 року, а тому правових підстав, визначених в ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для проходження позивачем атестації не було.

Щодо відмови у скасуванні наказу №52 від 01 лютого 2016 року, суд першої інстанції послався на те, що даний наказ не містить перелік осіб, які повинні проходить атестацію, а тільки зобов'язує керівників структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, а тому він не породжує ніяких обов'язків для позивача та не порушує його права.

Також суд першої інстанції зазначив, що висновок атестаційної комісії, у розумінні п.1 ч.2 ст.17 КАС України, не є нормативно-правовим актом чи правовим актом індивідуальної дії, який би породжував для позивача певні правові наслідки, а тому його оцінка може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження наказу, прийнятого на підставі такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що правова позиція суду першої інстанції щодо протиправності дій суб'єкта владних повноважень по проведенню атестації відповідає вимогам ст.159 КАС України.

Поряд з цим, є помилковим висновок суду що рішення (висновок) атестаційної комісії, не може бути оскаржений позивачем в порядку адміністративного судочинства.

Таких висновків, суд апеляційної інстанції дійшов враховуючи наступне.

Згідно із пунктами 9, 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон №580) працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

Як було вже зазначено вище, наказом Національної поліції України ОСОБА_1 з 07 листопада 2015 року призначено оперуповноваженим в особливо важливих справах, та йому було присвоєно спеціальне звання «майор поліції», в порядку переатестування.

В свою чергу, процедура «переатестування» Законом №580 не передбачена. Підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

За приписами частини першої статті 47, частини першої статті 58 Закону №580, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 цього ж Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Апелянт, в особі ГУНП в Миколаївській області, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції щодо незаконного проведення атестації стосовно позивача, посилається на частину першу статті 57 Закону №580, якою передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, апелянт вважав, що прийняття працівників міліції на службу до поліції треба розуміти як просування по службі, так як поліція виконує ті ж функції, які виконували ліквідовані органи внутрішніх справ.

Такі доводи апелянта спростовуються частиною другою статті 57 цього ж Закону, яка встановлює, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліцію відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580, не відповідає вимогам закону.

Згідно з ч.2 ст.58 вказаного Закону, строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч.2 ст.58 Закону №580, матеріали справи не містять.

Відтак, посилання у наказі Національної поліції України №13 о/с «По особовому складу» від 07 листопада 2015 року на те, що позивач був призначений на посаду оперуповноваженого в особливо важливих справах, з присвоєнням йому спеціальне звання «майор поліції», в порядку переатестування, не свідчить про прийняття його на службу на тимчасовій основі.

Як передбачено частинами четвертою, п'ятою статті 57 Закону №580, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно з пунктом 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465), ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пункту 3 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465, атестування поліцейських проводиться за тими самими умовами, що визначені в ч. 2 ст. 57 Закону №580 та які були вже перелічені вище.

Таким чином, системний аналіз вказаних нормативно-правових актів дає підстави дійти висновку про те, що частиною першою статті 57 Закону №580 та пунктом 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції №1465 врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені частиною другою статті 57 вказаного Закону та пунктом 3 розділу І (Загальні положення) зазначеної Інструкції.

Враховуючи, що розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону №580 не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Як слідує з преамбули та пункту 1 наказу ГУНП в Миколаївській області від 01 лютого 2016 року № 52 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області», з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 22 лютого 2016 року.

Разом з тим, у вказаному наказі від 01 лютого 2016 року № 52 не зазначені підстави, які передбачені частиною другою статті 57 Закону №580, для атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів, в тому числі позивача.

Враховуючи викладене, дії суб'єкта владних повноважень щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а також щодо проведення атестації - є протиправними.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції захистив вказані права позивача шляхом визнання протиправними дій суб'єкта владних повноважень з проведення атестації щодо нього.

До кола цих дій відноситься і дії щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню і безпосереднє проведення атестації.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апелянта ОСОБА_1 про те, що суду першої інстанції, крім визнання протиправними дій щодо проведення атестації, потрібно було визнати протиправним та скасувати рішення щодо включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, не може бути задоволено за вказаними підставами.

В апеляційній скарзі ГУНП в Миколаївській області міститься посилання на те, що відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону №580, рішення керівника поліції про проведення атестування є самостійною підставою для проведення атестування.

Зазначені доводи апелянта є необґрунтованими, адже вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч. 2 ст. 57 вказаного Закону. Натомість ч. 4 ст. 57 Закону №580 визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

Таким чином, висновок апелянта про те, що рішення керівника поліції є самостійною підставою для проведення атестування ґрунтується на невірному розумінні положень ст. 57 Закону №580.

Є також і необґрунтованими доводи апелянта, ГУНП в Миколаївській області, що ОСОБА_1 проходив атестацію за своїм бажанням, оскільки останній зареєструвався в Єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (далі - ЄЦВТМ), як особа, що бажає брати участь в атестуванні, з наступних підстав.

Матеріали справи містять наказ Національної поліції України №102 від 23 листопада 2015 року «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» (т.1 а.с.184), пп.3 ч.1 даним наказом проінформовано особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Тобто, позивач не міг проігнорувати наказ керівництва щодо обов'язковості реєстрації у вказаній системі, оскільки не був би допущений до участі в атестуванні та відповідно не зміг би продовжувати службу в поліції.

Посилання ГУНП в Миколаївській області на те, що даний наказ не розповсюджує свою дію на позивача, так як він стосується структурних підрозділів Національної поліції є безпідставними, оскільки позивача включено до списку осіб, які підлягають атестуванню.

Не заслуговують на увагу також доводи апелянта ГУНП в Миколаївській області, що позивачем пропущено строк оскарження дій по проведенню атестації, встановлений ч.3 ст.99 КАС України.

Так, представник ГУНП в Миколаївській області стверджує про те, що позивачу про його атестацію стало відомо 11 лютого 2016 року, однак, доказів такого матеріали справи не містять та апелянтом не надано.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 про необхідність визнання незаконним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, колегія суддів виходить з наступного.

За приписами пунктів 11, 12 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції №1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї ж Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктами 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як вбачається з рішення атестаційної комісії № 7 ГУНП в Миколаївській області, оформленого протоколом ОП №15.00004010.0021661 від 26 лютого 2016 року (т.1 а.с.179-180) за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке підтримано за результатами голосування: за - 6, проти - 0.

Разом з тим, у вказаному протоколі взагалі не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення.

Зокрема, у протоколі не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції №1465, у зазначеному рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_1

Всупереч вимогам частини другої статті 71 КАС України, відповідачі не подали суду доказів, на підставі яких атестаційна комісія № 7 ГУНП в Миколаївській області прийняла рішення відносно позивача про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, колегія суддів враховує, що наявними у справі матеріалами вказаний висновок атестаційної комісії об'єктивно не підтверджений. Так, в атестаційному листі на ОСОБА_1 відображені позитивні відомості про нього (зокрема, щодо результатів службової діяльності згідно з функціональними обов'язками, його дисциплінованості, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, почуття особистої відповідальності, стійкості моральних принципів, стану здоров'я та фізичної підготовленості, тощо) із висновком прямого керівника про відповідність займаній посаді. Крім того, позивач успішно пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 46 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 30 балів із 60 можливих).

Крім того, у вказаному протоколі атестаційної комісії також не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Це означає, що, даючи оцінку наказам та рішенню (висновку) атестаційної комісії, суд в тому числі перевіряє їх обґрунтованість.

Це узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо застосування пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція). Одним із аспектів права на суд є право на доступ до суду. При цьому «тільки інституція яка має повну юрисдикцію, включаючи право скасовувати оскаржені рішення з будь-яких підстав, як з питань факту, так і питань права, відповідає поняттю «суд» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції» (п. 118 рішення від 12 липня 2005 року у справі «Молдован та інші проти Румунії». «Повна юрисдикція» означає, що суд має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення від 28 червня 1990 року у справі Обермейєр проти Австрії; п.155 рішення від 04 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії»).

ЄСПЛ визнав такою, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції практику національних судів, коли вони, вважаючи себе зв'язаними висновками адміністративних органів щодо обставин справи, взагалі відмовлялися контролювати оцінку фактів, які були покладені в основу дискреційного адміністративного рішення і які мали вирішальне значення при прийнятті цього рішення, (п, 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»; п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру»).

Таким чином, повна відмова національного суду переглянути оцінку, яку адміністративний орган дав доказам у справі при прийнятті дискреційного рішення, вважається порушенням права особи на доступ до суду, що гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення (висновок) атестаційної комісії не можна вважати законним та обґрунтованим.

Стосовно посилання суду першої інстанції на те, що висновок атестаційної комісії не може бути предметом оскарження, оскільки не є нормативно-правовим актом чи правовим актом індивідуальної дії, колегія суддів бажає зазначити наступне.

Відповідно до п.28 розділу IV Інструкції №1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

З аналізу положення вказаного пункту Інструкції №1465 виходить, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного вбачається, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, відтак, може бути предметом оскарження до суду.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції з цього приводу є помилковим, а позовні вимоги стосовно скасування рішення (висновку) атестаційної комісії такими, що підлягають задоволенню.

За змістом частини першої статті 13 та частини першої статті 63 Закону №580, поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівником якого така комісія створена.

Апелянт, в особі ГУНП в Миколаївській області, зазначає в апеляційній скарзі про порушення судом норм процесуального права, що виразилося у розгляді справи без його участі.

Однак, як вбачається з матеріалів справи ГУНП в Миколаївській області було належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду справи, а тому неможливість прибуття представника суб'єкта владних повноважень до судового засідання не позбавляє права суд розглянути справу без його участі.

Враховуючи, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду, відповідно до п.4 ч.1 ст.202 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям нового - про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 195, 197, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління Національної поліції у Миколаївській області - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 червня 2016 року - скасувати.

Прийняти у справі нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Миколаївській області, атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції у Миколаївській області про визнання дій, рішень протиправними та про скасування рішень - задовольнити частково.

Визнати дії Головного управління Національної поліції у Миколаївській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 - протиправними.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції у Миколаївській області розділ IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Миколаївській області (код за ЄДРПОУ 40108735) 606 (шістсот шість) гривень 32 копійки на користь ОСОБА_1, в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які брали участь у справі та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Доповідач - суддя І.О.Турецька

суддя Л.В. Стас

суддя І.П. Косцова