Ухвала суду № 62848027, 15.11.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2016 року № 876/6941/16 Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гінди О.М.

суддів: Качмара В.Я., Ніколіна В.В.

за участі секретаря судових засідань: Чопко Ю.Т.

представника позивача - ОСОБА_2

представника відповідача - Здинянчина Р.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

22.03.2016 ОСОБА_5 звернувся в суд з адміністративним позовом до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України , в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просить: визнати незаконним та скасувати Наказ Голови Національної поліції України № 110 о/с від 18.02.2016 в частині звільнення зі служби в поліції за підпунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», поновити на посаді заступника начальника управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та стягнути середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що наказом Національної поліції України від 18.02.2016 № 110 о/с його було звільнено зі служби в поліції за ст. 77 п. 1 п.п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Вважає, що його звільнення зі служби є незаконним, оскільки атестування було проведено з грубим порушенням вимог чинного законодавства, атестаційною комісією не надано об'єктивної оцінки його службової відповідності та особистих якостей, атестація відбулась у період, коли він за станом здоров'я не зміг прибути на співбесіду, що підтверджується довідками медичної установи. Крім того, його звільнення відбулось без згоди профспілкового комітету.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 23.08.2016 позовну заяву в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без розгляду. І така в апеляційному порядку не оскаржувалась.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 23.08.2016 позов задоволено повністю.

Із цією постановою суду не погодився відповідач Національна поліція України та оскаржив її в апеляційному порядку. Вважає, що така є незаконною та необґрунтованою, так як винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить її скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що атестування позивача було проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, яким затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, що в свою чергу спростовує висновки суду першої інстанції про порушення відповідачем проведення атестування ОСОБА_5 та його незаконне звільнення. Крім того, проведення атестування поліцейських врегульоване спеціальним законодавством, а тому норми інших Законів до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Суд першої інстанції підмінив прийняте атестаційними комісіями рішення, не взявши до уваги, що повноваження цих колегіальних органів при прийнятті рішень за результатами атестування є дискреційними.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечив.

Представник відповідача Національної поліції України в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав.

У судове засідання не прибув представник відповідача Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України. У відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України його неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду справи, а тому такий проведено у його відсутності.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірив матеріали справи та обговорив підстави і межі апеляційних вимог, вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_5 з вересня 2002 року по 06.11.2015 перебував на службі в органах внутрішніх справ, з утворенням Національної поліції був призначений заступником начальника управління з присвоєнням йому спеціального звання полковник поліції (витяг з наказу № 13 о/с від 07.11.2015 Національної поліції України).

22 листопада 2015 року головою Національної поліції України був виданий наказ № 210 о/с про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та місті Києві, наказом № 134 від 02 грудня 2015 року в Національній поліції України було створено центральну атестаційну комісію та затверджено її персональний склад, а наказом № 195 від 22 грудня 2015 року Національної поліції України було затверджено персональний склад апеляційних атестаційних комісій Національної поліції України.

На виконання цих наказів, позивач виявив бажання пройти атестування, за результатами якого він визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, у зв'язку з чим наказом голови Національної поліції України від 18.02.2016 № 110 о/с «По особовому складу» заступника начальника управління внутрішньої безпеки у Львівській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_5, з 24 лютого 2016 року було звільнено зі служби в поліції, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» за п.п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити, оскільки відповідачі не довели правомірності прийняття рішень про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби, у рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не зазначено обставини, на підставі яких таке приймалось.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується суд апеляційної інстанції, з огляду на таке.

Спірні відносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію», Наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, яким затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», пункту 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із п. 5 ч. 1 ст. 77 цього Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських та включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Згідно пунктів 4, 5 розділу І Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, згідно із наказом Національної поліції України від 07.11.2015 № 13 о/с «По особовому складу», відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», призначено з 07.11.2015 на посаду заступника начальника управління внутрішньої безпеки у Львівській області з присвоєнням йому спеціального звання «полковник поліції».

Враховуючи, що розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Пунктом 1 наказу Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» передбачено, що з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, починаючи з 20.11.2015 (а.с. 42).

Матеріалами справи підтверджується, що після ознайомлення позивача з наказом Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», ОСОБА_5 виявив бажання пройти атестування в порядку визначеному наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, зареєструвавшись у відповідному поряду та цей факт підтвердили і представники сторін у судовому засіданні.

Пункт 9 розділу IV Інструкції передбачає, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямим керівником передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, на полковника міліції ОСОБА_5 його безпосереднім керівником (начальником управління ДВБ НА України полковником міліції - Родинюком Л.В.) було складено атестаційний лист, у якому відображені відомості, передбачені пунктом 8 розділу IV Інструкції № 1465, та зроблено висновок прямого керівника про те, що позивач займаній посаді відповідає, за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа позивача вбачається, що такий пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 23 бали із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 30 балів із 60 можливих) ( а.с. 167).

За приписами пунктів 11, 12 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV цієї ж Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пунктів 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як слідує із протоколу Центральної атестаційної комісії № 2 апарату Національної поліції ОП № 15.00003346.0008317 від 16.02.2016 членами атестаційної комісії під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського ОСОБА_5 (декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел).

За результатами розгляду матеріалів та у зв'язку з систематичною неявкою поліцейського 24.12.2015, 25.01.2016, 03.02.2016, 12.02.2016, 16.02.2016, комісією прийнято рішення за його відсутності, про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді, і як наслідок звільнення зі служби в поліції.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, то таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Однак, в порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV Інструкції № 1465, у зазначеному протоколі атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази, з яких саме підстав комісія дійшла такого висновку та якими конкретними критеріями, визначеним пунктом 16 розділу IV зазначеної Інструкції, вона керувалась, приймаючи таке рішення.

При цьому атестаційною комісією позитивна характеристика позивача, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

На обґрунтування зробленого на ОСОБА_5 висновку про те, що такий займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідачами не було надано будь-яких належних та допустимих доказів про невідповідність позивача займаній посаді, оскільки атестаційним листом позивача, а саме його розділами I, II та III спростовуються висновки відповідачів, про що також свідчать позитивні результати тестування позивача.

З наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії не ґрунтуються на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015, рішення комісії винесене без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття.

У зв'язку з чим суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність наказу голови Національної поліції України від 18.02.2016 № 110 о/с «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки у рішенні атестаційної комісії не зазначено мотивів прийняття саме такого висновку, не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач, а наявними у справі письмовими доказами вказані висновки атестаційної комісії об'єктивно не підтверджені.

З приводу доводів апелянта про дискреційні повноваження атестаційної комісії при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських, то слід зважити на п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України відповідно до якого, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано. Відтак, суд зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії, який слугує підставою для звільнення позивача.

Вказане узгоджується із передбаченим п. 1 ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а зокрема, правом особи на доступ до суду, що, зокрема включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією" тобто, судом що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, у відповідності до якої, за загальним правилом національні суди повинні утриматись від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів. У будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Приймаючи рішення про звільнення позивача зі служби, відповідач прийняв до уваги лише висновок атестаційної комісії про службову невідповідність полковника міліції ОСОБА_5, не зважаючи на те, що безпосереднім керівником по службі в атестаційному листі на позивача, зроблено висновок про те, що останній займаній посаді відповідає, за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно, пройшов успішно тестування.

Крім того, комісія посилається на неприбуття ОСОБА_5 24.12.2015, 25.01.2016, 03.02.2016, 12.02.2016, 16.02.2016 на співбесіду, як одного з етапів атестування.

Відповідно до п. 12 Інструкції № 1465 якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Неприбуття позивача зумовлене поважними причинами, а саме через стан його здоров'я, що підтверджуються довідкою про тимчасову непридатність особи рядового і начальницького складу органі внутрішніх справ, військовослужбовця внутрішніх військ МВС від 25.01.2016 № 224, виданою Лікарнею з поліклінікою СМЗ ГУМВС України у Львівській області, довідками № 5809 та № 2437, які видані ревматологічним відділенням Львівської обласної клінічної лікарні (а.с. 17-19).

Отже, неприбуття поліцейського, який атестується на співбесіду з атестаційною комісією, не є підставою для висновку про службову невідповідність, прийняття ж такого рішення має відбуватись лише з врахуванням критеріїв передбачених п.16 Інструкції про проведення атестування поліцейських.

Необґрунтованість висновків атестаційної комісії про службову невідповідність є достатньою підставою для визнання оскаржуваного наказу протиправним, його скасування та поновлення позивача на службі.

Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено власником або уповноваженим ним органом, з ініціативи яких проведено звільнення на цій підставі. Водночас рішення атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії не можуть вважатися єдиними доказами виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може виконувати покладених на нього трудових обов'язків.

Відповідачем ГУ НП у Львівській області не наведено критеріїв, якими керувався його керівник, приймаючи оскаржуване рішення, та з яких підстав дійшов висновку, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У зв'язку з цим, не можна визнати законним звільнення з наведених підстав, лише посилаючись на рішення атестаційної комісії.

Щодо тверджень апелянта про поновлення судом першої інстанції позивача на службі з 24.02.2016, то відповідно до абзацу 10 підпункту 10.2 пункту 10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду від 20.05.2013 № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» роз'яснено, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо поновлення позивача на посаді з 24.02.2016, оскільки такий підлягає поновленню на раніше займаній посаді з моменту звільнення (з моменту порушення його прав), а саме з 24.02.2016.

З урахуванням вищенаведеного, відповідачі не довели правомірності прийняття рішення про не відповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про незаконність прийняття такого рішення та поновив позивача на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений з 24.02.2016, тобто з дня фактичного звільнення зі служби.

З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позов, дав належну оцінку доказів, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 41, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 254 КАС України, суд -

ухвалив:

апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року у справі № 813/940/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

На ухвалу протягом двадцяти днів, після набрання нею законної сили, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: О.М. Гінда

Судді: В.Я. Качмар

В.В. Ніколін

Ухвала у повному обсязі складена та підписана 21.11.2016.