Ухвала суду № 62823309, 16.11.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2016 р.Справа № 820/3697/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бершова Г.Є.

Суддів: Катунова В.В. , Ральченка І.М.

за участю секретаря судового засідання Ружинської К.О

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2016р. по справі № 820/3697/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області третя особа Атестаційна комісія №10 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання рішення та дій протиправними, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням збільшення позовних вимог, просить суд: визнати протиправними дії ГУНП в Харківській області щодо проведення атестації; визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 р.; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14 липня 2016 року №229-о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області з 15 липня 2016 року; стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 14.07.2016 року.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2016 року позовні вимоги було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 р. та зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службові невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14 липня 2016 року №229-о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області з 15 липня 2016 року.

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Відповідач не погодився із таким рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на прийняття рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її задовольнити.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечували, просили відмовити в її задоволенні.

Відповідно до статті 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, сторін та їх представників, дослідивши матеріали справи, рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 15.08.1997 року. Відповідно до заяви позивача від 07.11.2015 року на підставі наказу №54 о/с від 07.11.2015 року він призначений на посаду начальника відділу кримінальної поліції Дергачівського відділу поліції ГУ НП в Харківській області, з присвоєнням йому спеціального звання підполковник поліції.

Наказом ГУ НП в Харківській області від 11.02.2016 року № 43 о/с у зв'язку з реорганізацією та на підставі наказів НП України від 25.01.2016 року № 61, ГУ НП в Харківській області від 29.01.2016 року № 54 відповідно до ст.ст.65,68 Закону України «Про Національну поліцію» позивача призначено начальником сектору реагування патрульної поліції Дергачівського відділу поліції ГУ НП в Харківській області.

Відповідно до наказу ГУ НП в Харківській області від 12.02.2016 року №102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" проведено атестацію позивача. За висновками атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі висновку атестаційної комісії №10 від 30.06.2016 р. наказом ГУ НП в Харківській області від 14.07.2016 року №229 о/с "По особовому складу" позивача з 14.07.2016 року звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Позивач не погодився із такими діями та рішенням відповідача та звернувся до суду.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям обґрунтованості, встановленим п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, а отже підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

У доводах апеляційної скарги відповідач зазначає, що рішення про звільнення позивача прийнято ним правомірно, у межах повноважень, встановлених законом, з дотриманням процедури, а тому скасуванню не підлягає.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції з таких підстав.

Так, відповідно до наказу ГУНП в Харківській області від 12.02.2016 року №102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" проведено атестацію позивача. За висновками атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п. 3 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України 17.11.2015 року № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники, за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Колегія суддів зазначає, що в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача - заступником начальника ГУ НП в Харківській області позивачу надана характеристика, яку за змістом можна вважати позитивною. Так, у розділі І атестаційного листа, крім іншого, зазначено, що позивач суворо дотримується вимог законів, інших нормативних актів.. Добре орієнтується у складних оперативних обставинах, вміє швидко прийняти вірне рішення… постійно працює над підвищенням кваліфікації, порушень дисципліни та законності не допускає. Прямим начальником у розділі ІІ атестаційного листа зроблено висновок про те, що позивач займаній посаді відповідає.

Відповідності до п. 10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п. 15 цього розділу. Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

Встановлено, що згідно з відомістю про результати проведення тестування позивачем пройдено такі атестування: тестування, за результатами якого позивач набрав 38 балів, з яких 15 балів професійний тест, 23 бали за результатом тестування загальних здібностей та навичок; 30.06.2016 року з позивачем проведена співбесіда (а.с.27, 47-48).

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією ГУНП в Харківській області рішення від 30.06.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та подальшому звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність колегія суддів зазначає таке.

Частина 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкція, зокрема пункт 3 розділу І, визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Відповідно до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15-16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, враховуючи викладені вище норми, колегія суддів погоджується, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Колегією суддів встановлено, що за результатами голосування (за - 5), комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки - низький рівень професійних якостей та теоретичних знань, низькі результати тестування, нещирість в розмові, відсутність мотивації для подальшого проходження служби.

Як вбачається з протоколу АК № 15.00006918.0033515 від 30.06.2016 року при проведенні атестування позивача комісією досліджені зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформація з відкритих джерел.

З досліджених документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності. Згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до позивача заборони, передбачені ст.ст.2-3 Закону України "Про очищення влади", не застосовуються; за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки за 2014-2015 роки позивач отримав оцінки "добре", непогашених дисциплінарних стягнень на момент проведення атестування не має.

Колегія суддів зазначає, що факт набрання позивачем мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та навички не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно з критеріями, визначеними пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

Крім того, у протоколі атестаційної комісії не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям обґрунтованості, встановленим п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, а отже підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Оскільки визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії від 30.06.2016 року про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу ГУ НП в Харківській області № 229 о/с від 14.07.2016 року, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1, 2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 11.08.2016р. по справі № 820/3697/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Бершов Г.Є.Судді Катунов В.В. Ральченко І.М. Повний текст ухвали виготовлений 21.11.2016 р.