Постанова № 62822969, 18.11.2016, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2016 року Справа № 813/3662/16

Львівський окружний адміністративний суд в складі колегії:

головуючий суддя Грень Н.М.,

суддя Кузан Р.І.,

суддя Хома О.П.,

секретар судового засідання Гавірко О.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №3 Апарату Національної поліції України, Національної поліції України, про визнання протиправним та скасування рішення, -

в с т а н о в и в :

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №3 Апарату Національної поліції України, Національної поліції України з вимогою визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) центральної атестаційної комісії №3 Апарату НП України від 18.10.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено виключний перелік випадків, коли проводиться атестування поліцейських, а тому оскільки відносно позивача не ставились, передбачені цією статтею Закону питання про призначення на вищу посаду при заміщені цієї посади без проведення конкурсу, про переміщення на нижчу посаду чи про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, то не існувало визначеної ст.57 Закону підстави для проведення атестації його як поліцейського. Стверджує, що його відповідно до вимог п.9, 12 розд. ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» було призначено на посаду начальника відділу управління захисту економіки у Львівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» безстроково, оскільки він відповідав вимогам, які Закон ставить до поліцейського. Крім цього, обґрунтовуючи протиправність проведення відносно нього атестації покликається на положення ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» у якій зазначено, що атестації не підлягають, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, оскільки службу в органах поліції розпочав з 7 листопада 2015 року, а оскаржуване рішення (висновок) атестаційної комісії було прийнято 18.10.2016 року. Також покликається на процесуальні порушення під час проведення співбесіди у атестаційній комісії, а саме стверджує, що до початку співбесіди його не було повідомлено про персональний склад атестаційної комісії, чим було порушено його право на відвід члену (членам) атестаційної комісії, передбачене абз.2 п.4 ІІІ розділу Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року. Додатково наголошує на тому, що атестування і рішення атестаційної комісії є необ'єктивним і не ґрунтується на зібраних атестаційною комісією матеріалах та доказах. Зазначає, що комісією не було взято до уваги повноту виконання ним функціональних обов'язків (посадової інструкції), показники службової діяльності, не було оцінено його професійну та фізичну підготовку, наявність численних заохочень, відсутність чинних дисциплінарних стягнень. При цьому, звертає увагу, що висновки центральної атестаційної комісії №3 Апарату Національної поліції України суперечать тим, що вказані в змісті атестаційної листа, службовій характеристиці від безпосереднього керівника, а також довідці про результати оперативно-службової діяльності, де відображені особисті показники роботи позивача і її результативність. Наголошує, що за весь час служби в органах внутрішніх справ і поліції до дисциплінарної відповідальності притягувався лише один раз, при тому, що за цей період заохочувався 21 раз, в тому числі «За сумлінне виконання службових (бойових) завдань у складі сил Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей» (07.05.2016 року), має статус учасника бойових дій через участь в АТО. З огляду на це, вважає голослівними висновки атестаційної комісії про те, що у нього низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, а також відсутня мотивація, оскільки такі суперечать службовій характеристиці і змісту атестаційного листа та не підкріплені жодними доказами на їх спростування, атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів. Стверджує, що питання, які ставились членами комісії в більшій мірі не стосувались проходження служби і не ставились в площині визначених нормативними документами критеріїв, передбачених п.16 розділу IV Інструкції та всупереч положеннями ч.9 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників», де зазначено, що не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою. Вважає, що низькі бали тестування не можуть слугувати самостійною об'єктивною оцінкою його відповідності займаній посаді, при цьому зауважує, що результати професійного тестування є вище за мінімальний бал. Тому, вважає, що результати тестування чи негативні результати проходження поліграфу атестаційна комісія не може оцінювати без зважання на решту доказів. Додатково звертає увагу на те, що як висновок про його невідповідність займаній посаді не є однозначним, оскільки з 5 членів «за» таке рішення проголосували 3 членів, при цьому 2 було «проти». Оскільки, оскаржуване рішення в силу положень п.28 Інструкції зобов'язує керівників органів поліції забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу, вважає, що таке є безумовною підставою для звільнення зі служби в поліції, а отже саме рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на його права і може бути предметом окремого оскарження до суду.

Представник позивача у судове засідання не прибув, про розгляд справи повідомлений належним чином, долучив до матеріалів справи клопотання про розгляд справи без його участі.

Представник відповідача 1- Департаменту захисту економіки Національної поліції України у судове засідання не прибув, подав до суду письмові заперечення у яких просив справу розглядати за відсутності представника та відмовити у задоволені позову. У письмових запереченнях при цьому зазначив, що позовні вимоги є безпідставними. Зазначив, що рішення про проведення атестації особового складу Департаменту захисту економіки Національної поліції України було прийнято на підставі ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та в порядку визначеному Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року (далі - Інструкція) та відповідно до наказів Національної поліції України №210 о/с від 20.11.2015 року «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» та №102 від 23.11.2015 року «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України». Вважає, що факт реєстрації позивачем з власної ініціативи в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі є доказом того, що позивач підтвердив свою згоду на проходження атестування зі встановлення своєї відповідності займаній посаді, а також для визнання перспектив його можливого кар'єрного росту. Відтак, стверджує, що голова Національної поліції України мала право призначати атестування позивача. Додатково зазначає, що позивача було призначено на посаду згідно з тимчасовим штатним розкладом Департаменту захисту економіки Національної поліції України, затвердженим наказом Національної поліції України від 06.11.2015 року №11, а тому існувала необхідність перевірки відповідності позивача займаній посаді, можливості призначення його на вищу посаду, а у випадку не підтвердження відповідності позивача займаній посаді - необхідність вирішення питання про переміщення його на нижчу посаду або звільнення його зі служби з поліції через службову невідповідність. Крім цього, наголошує, що позивач за результатами тестування набрав в сумі 44 бали із 120, у тому числі з тестування загальних навичок 12 із 60, з професійного тестування 32 із 60 допустимих, що свідчить про низьку здатність позивача аналізувати, обробляти та інтерпретувати великі обсяги інформації за короткий час, знаходити причинні зв'язки між ними і робити правильні висновки. Відповідач зазначає, що відповіді позивача під час співбесіди були неповними та неоднозначними. Стверджує, що комісією було враховано усі критерії визначені п.16 розділу IV Інструкції і прийнято обґрунтоване рішення про невідповідність позивача займаній посаді і звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Представники відповідачів 2 та 3 у судове засідання не прибули, належним чином повідомлені про дату час та місце розгляду справи.

Суд з'ясував обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, а також ті, які мають інше значення для вирішення справи, повно, всебічно та об'єктивно дослідив докази у справі, та встановив наступне.

На підставі п.9, 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» наказом Національної поліції України №105 о/с «По особовому складу Департаменту захисту економіки» від 07.11.2015 року позивач ОСОБА_1 з 07.11.2015 року призначений на посаду начальника відділу управління захисту економіки у Львівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» на підставі поданої ним заяви від 07.11.2015 року.

На виконання положень ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890).

Наказом Національної поліції України №210 о/с від 20.11.2015 року «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» керівництвом Національної поліції України було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних підрозділів, в тому числі і Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Наказом Національної поліції України від 23.11.2015 року №102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» було встановлено умови допуску поліцейських до участі в атестуванні.

Позивач ОСОБА_1 на виконання наказів керівництва зареєструвався у єдиній цифровій відомчій телекомунікаційній мережі МВС та пройшов тестування на застосування загальних навичок та професійне тестування 20.09.2016 року і набрав 44 бали із 120, у тому числі з тестування загальних навичок 12 із 60, з професійного тестування - 32 із 60.

В подальшому відповідно до п.12 розділу IV Інструкції встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду щ відповідною атестаційною комісією.

04.10.2016 року було проведено співбесіду позивача з Центральною атестаційною комісією №3 Апарату Національної поліції України за результатами якої позивачу було запропоновано пройти психофізичне дослідження за допомогою поліграфу підставою для якої стала інформація про додаткові джерела доходів ОСОБА_1 Вказане психофізичне дослідження за допомогою поліграфу ОСОБА_1 пройшов 11.10.2016 року.

18.10.2016 року відбулась повторна співбесіда позивача з Центральною атестаційною комісією №3 Апарату Національної поліції України було повторно досліджено його атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, а також позивачу було поставлено ряд запитань.

За результатами співбесіди та дослідження вказаних документів Центральною атестаційною комісією №3 Апарату Національної поліції України 18.10.2016 року було прийнято рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №3 Апарату Національної поліції України щодо невідповідності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП №15.00038006.0037146 від 18.10.2016 року.

Причинами такого висновку в протоколі зазначено низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, відсутність мотивації, низькі бали тестування.

Як вбачається з протоколу з 5 членів атестаційної комісії «за» таке рішення проголосувало 3 члени, а «проти» - 2.

Прийняте атестаційною комісією рішення (висновок), що оскаржується позивачем з огляду на положення п.28 Інструкції зобов'язує керівників органів поліції забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу, а тому є підставою для звільнення зі служби в поліції, а отже саме рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на його права і може бути предметом окремого оскарження до суду.

При прийнятті рішення суд керувався наступним.

Право на звернення до адміністративного суду з позовом є складовою права на судовий захист, передбаченого статтею 55 Конституції України, відповідно до якої, права і свободи людини і громадянина захищаються судом і кожному гарантується право на оскарження в суді рішень дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України та повинні відповідати їй.

Положення Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Із наведеними нормами Основного Закону України кореспондуються норми, закріплені у ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), відповідно до яких, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. При цьому у відповідності до ч.2 ст. 2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відносини публічної служби з приводу прийняття громадян на службу в поліцію, її проходження та звільнення з неї урегульовані спеціальним законодавством, до якого належать Закон України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною другою статті 19 Конституції України закріплено обов'язок органів державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Відповідно до ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

У частині 2 цієї ж статті визначено виключний перелік випадків, коли проводиться атестування поліцейських, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Системний аналіз змісту ч.4 ст.57 Закону свідчить про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку із положенням ч.2 ст.57 Закону дає підстави вважати, що вказані положення слід розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування має бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Положення частини четвертої статті 57 Закону лише визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування. Тому, рішення про призначення атестування не є самостійною підставою для його проведення.

При цьому, як було з'ясовано в ході розгляду справи, наказ Національної поліції України №210 о/с від 20.11.2015 року «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві», яким було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних підрозділів, в тому числі і Департаменту захисту економіки Національної поліції України не містить персоналізовано імен поліцейських, які підлягають атестуванню і поширювався на весь особовий склад. Цим наказом було вирішено, в.т.ч. скласти списки поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції у Київській області та м. Києві», які підлягають атестуванню.

Таким чином, призначене цим наказом атестування було призначено знеособлено всупереч положенням Закону України «Про Національну поліцію».

У вказаному наказі були відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, зазначений наказ не визначає перелік осіб, які підлягають атестуванню. Іншого наказу органу поліції, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону, відповідач не надав. У зв'язку із цією обставиною суд вважає, що рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування вважається безпідставним.

Зазначений у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Аналогічний перелік закріплений в п.3 розділу І Інструкції. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом не передбачено. Тому будь-яка оцінка ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів поліцейських, що проведена Національною поліцією на власний розсуд, без настання обставин, визначених у частині другій статті 57 Закону є безпідставною і протиправною.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону вбачається, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність.

Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, належить включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

При цьому, мета проведення атестування, вказана у частині 1 цієї ж статті не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону.

З огляду на це, суд дійшов висновку, що кожна із зазначених у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

В матеріалах справи відсутні будь-які відомості, які б свідчили про те, що перед призначенням атестування позивача ОСОБА_1 існували передумови для однієї з визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення такого атестування, оскільки відносно нього не ставились питання про призначення на вищу посаду при заміщені цієї посади без проведення конкурсу, про переміщення на нижчу посаду чи про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд також критично ставиться до твердження відповідача - Департаменту захисту економіки, які вказані у поданих письмових запереченнях про те, що позивача було призначено на посаду згідно з тимчасовим штатним розкладом Департаменту захисту економіки Національної поліції України, затвердженим наказом Національної поліції України від 06.11.2015 року №11, а тому враховуючи мету та підстави атестації, визначених Законом України «Про Національну поліцію» та Інструкцією, а також наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с існувала необхідність перевірки відповідності його займаній посаді, можливості призначення його на вищу посаду, а у випадку не підтвердження відповідності позивача займаній посаді - необхідність вирішення питання про переміщення його на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд вважає такі твердження представника відповідача необґрунтованими оскільки позивача ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника відділу управління захисту економіки у Львівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» 7 листопада 2015 року відповідно до вимог п.9, 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п.9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згадані вимоги до поліцейських передбачені у ст.49 Закону, а саме на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України "Про очищення влади".

Згідно до ст.58 Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Судом не встановлено обмежень, визначених ч.2 ст.58 Закону при призначенні ОСОБА_1 на посаду начальника відділу управління захисту економіки у Львівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції», а тому його призначення є безстроковим.

Отже, посилання відповідача на те, що позивач був призначений у тимчасовий штат на відповідну посаду поліцейського у порядку переатестування є необґрунтованим, а також не свідчить про прийняття його на службу на тимчасовій основі.

Крім цього, суд вважає, що до спірних правовідносин слід застосовувати положення Закону України «Про професійний розвиток працівників», в якому встановлені умови і вимоги до проведення атестацій працівників. Згідно ст.12 цього Закону атестації не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. Норми цього Закону не суперечать Закону України «Про Національну поліцію», а отже можуть бути застосовані і по відношенню до атестації поліцейських. При цьому, суд звертає увагу, що Закон України «Про Національну поліцію» не містить положень щодо періодичності проведення атестацій поліцейських, а тому в даному випадку не діє загальне правило переваги прийнятого пізніше нормативно-правового акту.

З урахуванням того, що позивача було призначено на службу в органи поліції 07.11.2015 року, а атестацію було проведено 18.10.2016 року - проведення атестації в цьому випадку суперечить положенню ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» про те, що атестації не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивач в своєму позові також вказує на процесуальні порушення під час проведення атестації, а саме те, що до початку співбесіди в атестаційній комісії його не було повідомлено про персональний склад атестаційної комісії, чим було порушено його право на відвід члену (членам) атестаційної комісії, передбачене абз.2 п.4 ІІІ розділу Інструкції. Відповідачами у справі вказані доводи не спростовані.

Аналізуючи правомірність оскаржуваного рішення (висновку) атестаційної комісії суд також виходив з наступного.

Відповідно до ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п.16 IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Суд дослідивши матеріали справи встановив, що відповідачами не було доведено обґрунтованості оскаржуваного рішення (висновку), зокрема, не наведено доказів, якими атестаційна комісія підтверджувала обставини, які вважала встановленими.

Висновки центральної атестаційної комісії №3 Апарату Національної поліції України про низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, а також відсутність мотивації не підтверджені належними, допустимими доказами та суперечать висновкам змісту атестаційного листа складеного прямим керівником позивача про його відповідність займаній посаді, позитивній службовій характеристиці та результатам роботи позивача, які зазначені в долученій позивачем до справи довідці про результати оперативно-службової діяльності.

При цьому, суд наголошує, що негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що дається атестаційною комісією із повним ігноруванням викладених в атестаційному листі позитивної характеристики, позитивної оцінки вказаної в службовій характеристиці та результатів оперативно-службової діяльності позивача не може вважатися обґрунтованою, оскільки такі не були спростовані належними і допустимими доказами. Відповідачами у справі відповідні докази подані суду не були.

Що стосується низьких балів тестування та негативного результату проходження поліграфу позивача, то суд вважає, що такі результати тестування та проходження поліграфу не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

На підставі цього, суд дійшов висновку про те, що наявні у справі докази підтверджують факт наявності у позивача відповідного досвіду, практичних навиків, знань та професійних якостей для належного здійснення своїй функціональних обов'язків.

Суд враховує те, що питання, які ставились йому членами комісії в більшій мірі не стосувались проходження служби і не ставились в площині визначених нормативними документами критеріїв, передбачених п.16 розділу IV Інструкції та всупереч положеннями ч.9 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників», де зазначено, що не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою.

Суд також бере до уваги те, що позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ з квітня 1996 року, а в органах поліції з 07.11.2015 року. За весь час проходження служби в органах внутрішніх справ і поліції до дисциплінарної відповідальності позивач притягувався лише 1 раз у 2005 році (догана). При цьому, за цей ж період заохочувався 21 раз, в тому числі «За сумлінне виконання службових (бойових) завдань у складі сил Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей» (07.05.2016 року) та має статус учасника бойових дій через участь в АТО.

Верховний Суд України у своїй постанові від 11.03.2014 року (справа № 21-13а14) зазначив, що метою проведення атестації із будь-яких підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення». У конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи. У справі № 21-13а14 «суди встановили, що позивач під час проходження служби не дотримувався вимог присяги, нехтував інтересами служби, не виконував покладені на нього як на працівника органів внутрішніх справ обов'язки. Такі обставини всебічно і повно були досліджені атестаційною комісією, яка дійшла висновку, що позивач підлягає звільненню з органів внутрішніх справ через службову невідповідність».

З висновків Верховного Суду України, можна встановити, що службова невідповідність поліцейського - це невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, а також вчинення вчинку, який компрометує його як поліцейського або дискредитує поліцію. З огляду на таке, обставин, які б давали підстави для визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді через «службову невідповідність» колегія суддів не вбачає. Судом не встановлено випадків невиконання, неналежного виконання чи перевищення позивачем своїх повноважень, систематичного невиконання без поважних причин обов'язків. Відомості про його ділові, професійні, особисті якості, персональні результати службової діяльності, а також освітній, кваліфікаційний рівень, які містяться в матеріалах справи, свідчать про повну відповідність позивача посаді та службі в поліції.

Закріплений у ч.1 ст.11 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.138 КАС України предметом доказування є обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги чи заперечення або які мають інше значення для вирішення справи та які належить встановити при ухваленні судового рішення у справі.

За правилами, встановленими ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням встановлених фактичних обставин справи та вищенаведених норм діючого законодавства, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог.

Відтак, позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) центральної атестаційної комісії №3 Апарату НП України від 18.10.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформленого протоколом ОП №15.00038006.0037146 від 18.10.2016 року є законною, обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 7-14, 17-20, 69-71, 86, 94, 158-163, 167 КАС України, суд -

п о с т а н о в и в :

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) центральної атестаційної комісії №3 Апарату Національної поліції України від 18.10.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформленого протоколом ОП №15.00038006.0037146 від 18.10.2016 року.

Постанову може бути оскаржено, згідно зі ст.186 КАС України, протягом 10 днів з дня її проголошення чи отримання копії постанови, шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили, згідно зі ст. 254 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Головуючий суддя Грень Н.М.

Суддя Кузан Р.І.

Суддя Хома О.П.