Ухвала суду № 62822249, 21.11.2016, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 425/2072/15-к

Провадження № 11-кп/782/252/16

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2016 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - судді Шапки В.В.,

суддів Горощука О.В., Савича Ю.М.

за участю секретаря Магомедова Ш.Х.,

прокурора Черненко С.С.

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника - ОСОБА_2, ОСОБА_3

представника потерпілого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, захисника адвоката ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, прокурора Щукіна О.О. на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 01 липня 2016 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, росіянин, гр. України, має вищу освіту, одружений, пенсіонер, раніше не судимий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул. Визволителів, 77/57,

засуджений за ч.1 ст. 364 КК України до 1 року позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими функціями на 1 рік, зі штрафом в розмірі двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 4250 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбуття покарання, пов'язаного з позбавленням волі з випробуванням, терміном на 1 рік, зобов'язаний на підставі ст. 76 КК Українине виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції .

У задоволенні позову прокурорам. Рубіжне в інтересах Рубіжанської міської ради до ОСОБА_1 про стягнення коштів відмовлено за необґрунтованістю .

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що будучи директором Комунального підприємства «ЖЕК-1» Рубіжанської міської ради, згідно контракту, укладеного з керівником підприємства, що є у комунальній власності від 25.03.2010 року, а також представником Рубіжанської міської ради, згідно рішення Рубіжанської ради №29/133 від 20.12.2012 року, скоїв кримінальне правопорушення, а саме зловживання владою, що спричинило істотної шкоди громадським інтересам, за таких обставин.

Так постановою ВДВС Рубіжанського міського управління юстиції з 2006 року арештований розрахунковий рахунок Комунального підприємства „ЖЕК-1" Рубіжанської міської ради, тому основним розпорядником грошових коштів Комунального підприємства „ЖЕК-1" Рубіжанської міської ради є відділ державної виконавчої служби Рубіжанського міського управління юстиції, який розподіляє їх на погашення заборгованості з виплати заробітної плати, а також погашення заборгованості перед пенсійним фондом України і іншими зобов'язаннями.

02.08.2012 року на підставі рішення Рубіжанської міської ради № 24/7 на баланс Комунального підприємства „ЖЕК-1" Рубіжанської міської ради передано об'єкт нерухомого майна, розташований за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул.. Чехова 9 «Б», який не відповідав санітарним і технічним вимогам.

Зазначений об'єкт нерухомого майна раніше перебував на балансі Комунального підприємства „Доступне житло" Рубіжанської міської ради, діяльність якого була припинена і воно було приєднано до Комунального підприємства „ЖЕК-1" Рубіжанської ради, що призвело до збільшення заборгованості у виплаті заробітної плати. Станом на зазначений час заборгованість з виплати заробітної платні Комунального підприємства „Доступне житло" Рубіжанської міської ради склала 109300,00 грн.

ОСОБА_1, як директор Комунального підприємства «ЖЕК-1», будучи посадовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями, достовірно знаючи, що розрахунковий рахунок підприємства арештований відповідною постановою ВДВС Рубіжанського МУЮ, усвідомлюючи, що всі грошові кошти, які надходять на арештований банківський рахунок підприємства будуть використані в першу чергу на погашення заборгованості з виплати заробітної платні, у тому числі і йому, як директору підприємства, вирішив реалізувати злочинний намір, спрямований на зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби та ініціювати перед Рубіжанською міською радою продаж об'єкту нерухомості, розташованому за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул. Чехова 9 «Б».

Він неодноразово спрямовував листи до Рубіжанської міської ради із зазначеного питання і на сесії Рубіжанської міської ради було прийнято Рішення № 29/133 від 20.12.2012 року „Про дозвіл на відчуження об'єкта нерухомого майна, який належить територіальній громаді м. Рубіжне та розташованого за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул.. Чехова 9 «Б».

Даним рішенням було визначено умови продажу житлового будинку, а саме шляхом продажу на аукціоні для проведення комплексного капітального ремонту. Також зазначеним рішенням було уповноважено директора Комунального підприємства „ЖЕК-1" Рубіжанської міської ради, як керівника організації - балансоутримувача бути представником територіальної громади м. Рубіжне - „продавця" та здійснити всі необхідні дії у відповідності із законодавством.

Відчуження зазначеного вище об'єкта нерухомості було проведено шляхом проведення аукціону. Згідно протоколу аукціону № 1 від 14.05.2013 року, затвердженого ОСОБА_1, як представником „продавця", об'єкт нерухомого майна-житловий будинок, розташований за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул.. Чехова 9 «Б» передається ТОВ „Українська хіміко-енергетична компанія" за ціною 151088,00 грн. (125906,67 грн.- вартість об'єкта нерухомого майна; 11145,33 грн. - сума ПДВ; 9350,00 грн.- витрати пов'язані з організацією аукціону; 4386,00 грн. - гарантійний збір).

Згідно п.4 протоколу аукціону № 1: „після затвердження протоколу результатів проведення аукціону „продавець" укладає з „покупцем" договір купівлі-продажу, який підлягає нотаріальному посвідченню. Договір купівлі-продажу є підставою для внесення коштів у банківську установу на розрахунковий рахунок „продавця" як оплату за придбаний об'єкт на аукціоні ".

Надалі за попередньою домовленістю між ОСОБА_1 і представником „покупця" ОСОБА_5 було прийнято рішення про те, що договір купівлі-продажу нерухомого майна-житлового будинку, розташованого за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул.. Чехова 9 «Б» буде нотаріально посвідчено за місцем розташування „покупця", а саме у м. Києві.

ОСОБА_1, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, підготував за місцем роботи, а саме за адресою: м. Рубіжне, вул. Миру, 46 довідку, адресовану приватному нотаріусу, згідно якої було зазначено банківські реквізити Комунального підприємства „ЖЕК-1" Рубіжанської міської ради, яку засвідчив власним підписом, а також розмістив у передбаченій графі відбиток печатки підприємства, тим самим, надавши цьому документу ознаки офіційності.

Надалі, ОСОБА_1, як представнику Рубіжанської міської ради, невстановленою під час досудового розслідування особою, було передано гербову печатку Рубіжанського міської ради для використання її під час укладення договору купівлі-продажу зазначеного вище житлового будинку.

31.07.2013 року, ОСОБА_1, прибувши за попередньою домовленістю до приміщення офісу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Костьольна 8, кабінет 1 з метою укладення договору купівлі-продажу об'єкта нерухомості - житлового будинку, надав останній завірені належним чином копії наступних документів: Рішення Рубіжанської міської ради № 29/133 від 20.12.2012 року „Про дозвіл на відчуження житлового будинку, розташованого за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул. Чехова 9 «Б»; протокол аукціону № 1 від 14.05.2013 року, а також з метою доведення свого злочинного наміру до логічного завершення - довідку про банківські реквізити Комунального підприємства „ЖЕК-1" у ПАТ „Промінвестбанк" (код 13395715, МФО: 300012) - № 26008619947110.

Тобто ОСОБА_1, будучи обізнаним, що власником житлового будинку, розташованого за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул. Чехова 9 «Б» є територіальна громада м. Рубіжне, а його було призначено, як представника останньої, для укладення договору купівлі-продажу зазначеного об'єкта нерухомого майна, тобто згідно протоколу аукціону № 1 від 14.05.2013 року, повинен був надати приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 довідку про банківські реквізити „продавця" - територіальної громади м. Рубіжне, в особі якої діє Рубіжанська міська рада з метою здійснення банківської операції, згідно якої на вказаний рахунок повинно було бути перераховано „покупцем" - ТОВ „Українською хіміко енергетичною компанією " грошові кошти в сумі, зазначеній у протоколі аукціону № 1- 151088,00грн.

Однак, ОСОБА_1, зловживаючи службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, надав зазначеному вище приватному нотаріусу довідку з банківськими реквізитами Комунального підприємства „ЖЕК-1" Рубіжанської міської ради з метою надходження вказаної суми грошових коштів на цей рахунок, які в подальшому були б використані першочергово на погашення заборгованості з виплати заробітної платні, в тому числі і йому як керівнику підприємства.

Після укладення договору купівлі - продажу житлового будинку, розташованого за адресою: Луганська область, м. Рубіжне, вул.. Чехова 9 «Б» та його нотаріального посвідчення (бланк серії ВТІ № 604951), „покупцем" - ТОВ „Українською хіміко енергетичною компанією " 20.08.2013 р. було перераховано грошові кошти в сумі 151088,00 грн. на вказаний у договорі банківський рахунок Комунального підприємства „ЖЕК-1".

Надалі ВДВС Рубіжанського МУЮ, які потрапляють на арештований розрахунок Комунального підприємства „ЖЕК-1" Рубіжанської міської ради у ПАТ „Промінвестбанк" (Код 13395715, МФО: 300012 ) № 26008619947110 перерахували ОСОБА_1:

-29.08.2013 року - 4065,04 грн.;

-27.09.2013 року - 8130,08 грн.;

-29.10.2013 року - 4065,04 грн., як погашення заборгованості з виплати заробітної

платні.

В результаті дій ОСОБА_1, згідно акту планової ревізії фінансово-господарської діяльності відділу міського комунального майна Рубіжанської міської ради № 08-21/001 від 31.03.2015 року, місцевим бюджетом Рубіжанської міської ради недоотримано коштів у сумі 125906,67 грн., що у 100 разів перевищує неоподаткованих мінімумів доходів громадян - є істотною шкодою, завданою громадським інтересам.

На вирок суду подана апеляція обвинуваченим ОСОБА_1, який вважаючи, що вирок не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, просив його повністю скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК України.

В апеляційній скарзі вказав, що суд не звернув уваги на те, що повноважні представники Рубіжанської міської ради заперечували наявність шкоди, заподіяної його діями, оскільки громадський інтерес, в даному випадку, полягав у виконанні законодавчо встановлених обов'язків Рубіжанської міської ради з погашення заборгованості.

На його думку, суд, слідом за обвинуваченням, так і не визначився в якому статусі ним вчинені дії всупереч інтересам служби, чи то директора комунального підприємства, чи то представника Рубіжанської ради в цивільних відносинах з укладення договору купівлі-продажу.

Зазначає, що і у випадку його статусу директора комунального підприємства і у випадку його статусу представника органу місцевого самоврядування, для цих відносин немає ознак суб'єкта злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Посилається на те, що суд у вироку зробив два протилежних суперечливих один одному висновків.

Встановивши у складі злочину істотну шкоду - недоотриманням у бюджет коштів від продажу будинку і, одночасно, відмовляючи в задоволенні позову послався на відсутність у дохідній частині бюджету запланованих надходжень від продажу цього будинку фактично зробив висновок, що такої шкоди немає.

Апелянт також посилається на відсутність такої ознаки злочину в його діях, як відсутність корисливого мотиву чи інших особистих інтересів або інтересів третіх осіб, що є обов'язковими ознаками зловживання владою.

На вирок суду подана апеляція захисника ОСОБА_2, в якій він просив скасувати вирок Рубіжанського міського суду Луганської області щодо ОСОБА_1 та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу будь-якого правопорушення.

В обґрунтування апеляції вказує, що при розгляді справи були допущені вимоги ст.409 КПК України, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що під час досудового і судового слідства не здобуто належних та відповідних доказів зловживання ОСОБА_7 своїм службовим становищем та отримання неправомірної вигоди.

Вважає, що зазначені дії ОСОБА_1 не є зловживанням службовим становищем, яке здійснено всупереч служби, оскільки грошові кошти були використані на погашення заборгованості з виплати заробітної плати працівникам підприємства і це рішення прийнято посадовими особами ВДВС Рубіжанського МУЮ, а не особисто керівником КП «ЖЕК-1» РМР ОСОБА_7

Окрім того, на його думку зловживання службовим становищем має бути лише за наявності потерпілого.

Під час судового слідства було встановлено, що Рубіжанська міська рада не вважає себе потерпілим та особою, якій спричинені майнові збитки.

Відсутність факту спричинення збитків Рубіжанській міській раді свідчить про відсутність в діях ОСОБА_1 обов'язкової ознаки складу кримінального правопорушення, яке вказане в обвинувальному акту та у вироку суду.

В апеляційній скарзі начальник Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8, не оспорюючи фактичних даних, які були встановлені під час досудового розслідування і підтверджені в ході судового розгляду, кваліфікацію кримінального правопорушення, міру покарання, вказує, зазначає, що при винесенні вироку судом необґрунтовано відмовлено у задоволенні позову, заявленого прокурором.

Просить змінити вирок та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_1 до Рубіжанської міської ради кошти у сумі 125906,67грн. В іншій части вирок суду прошу залишити без змін.

Прокурор зазначає, що при вирішенні питання про цивільний позов, суд не взяв до уваги, те що неналежне перерахування з боку ОСОБА_1 грошових коштів на рахунок комунального підприємства, порушило економічні інтереси держави, оскільки не дало змоги належним чином фінансувати соціально-економічні програми.

Посилається на те, що суд, мотивуючи відмову у задоволенні позову, не звернув уваги на те, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 прокурором на підставі п.12 ч. 2 ст. 36 КПК України в інтересах Рубіжанської міської ради був заявлено позов.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_1 заявив клопотання, яке на вимогу суду уточнив та просив на цій стадії судового провадження звільнити його від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження саме у зв'язку із закінченням строку давності.

Захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 заявив аналогічне клопотання, уточнивши його вимоги, також просив звільнити останнього від кримінальної відповідальності і закрити кримінальне провадження саме у зв'язку із закінченням строку давності.

Захисник ОСОБА_2 підтримав зазначені клопотання обвинуваченого ОСОБА_1 і захисника ОСОБА_3, просив звільнити ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності і закрити кримінальне провадження саме у зв'язку із закінченням строку давності.

Прокурор прокуратури Луганської області ОСОБА_9 заперечувала проти задоволення зазначених клопотань у звязку з їх безпідставністю.

Заслухавши думку сторони обвинувачення та заявлені клопотання, думку представника потерпілого, колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_3 про звільнення від кримінальної відповідальності і закриття кримінального провадження у зв'язку із закінченням строку давності, підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 2 п. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв'язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. ст. 284 ч.2 п.1, 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши підстави для звільненням особи від кримінальної відповідальності, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Винуватість ОСОБА_1 у вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України доведена наведеними у вироку доказами.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст. 364 КК України відповідає фактичним обставинам справи.

Вироком суду встановлено, що інкриміновані йому дії ОСОБА_1 вчинив в період часу з 31.07.2013 року по 29.10.2013 року.

Злочин, передбачений ч.1 ст. 364 КК України на час вчинення ОСОБА_1 дій, відповідно до ст. 12 КК України, відносився до категоріїї злочинів невеликої тяжкості, за який було передбачені покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, штрафом від двохсот п'ятдесяти до семисот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Таким чином, станом на 21 листопада 2016 року минув строк 3 роки з часу вчинення ОСОБА_1 зазначеного злочину і до цього часу вирок щодо нього не набрав законної сили. Тобто, на даний час минув строк давності притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, у зв'язку з чим відповідно до вимог ст.49 КК України, він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.

Колегією суддів обвинуваченому ОСОБА_1 розяснені порядок та наслідки звільнення від кримінальної відповідальності підставі ст. 49 КК України, а саме з нереабілітуючих підстав, проти чого він не заперечував.

Що стосується цивільного позову, то відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» у разі закриття справи з передбачених законом підстав, цивільний позов не розглядається, вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди у цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 49, 284 ч.2, 404, 417 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_10, захисника ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 01 липня 2016 року, яким ОСОБА_11 засуджено за ч.1 ст. 364 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно -розпорядчими функціями на 1 рік , та зі штрафом в розмірі двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян( 4250 грн.), звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання, пов'язаного з позбавленням волі з випробуванням, терміном на 1 рік, з покладенням на нього зобов'язань на підставі ст. 76 КК Українине виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції - скасувати.

Звільнити ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, на підставі ст.49 КК України, ч.2 ст. 284 КПК України, тобто, у зв'язку із закінченням строку давності.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 364 КК України закрити.

Ця ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Головуючий:

Судді: