Постанова № 62815933, 14.11.2016, Вінницький окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

14 листопада 2016 р. Справа № 802/1667/16-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Воробйової Інни Анатоліївни,

за участю:

секретаря судового засідання: Фурмана В.В.

представника відповідача ГУ НПУ у Вінницькій області: Клюси Т.В.

у відсутність позивача, відповідачів 2, 3

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_2

до: Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6

про: визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом звернувся ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі - ГУНП у Вінницькій області, управління, відповідач -1 ), Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі - атестаційна комісія, відповідач 2), Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6 (далі - апеляційна атестаційна комісія, відповідач 3) про:

- визнання дій Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області щодо проведення атестації ОСОБА_2 протиправними;

- визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом №15.00021177.0060793 від 11 серпня 2016 року;

- визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6, оформлене протоколом №15.00035774.0060793 від 16 вересня 2016 року;

- визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 03 жовтня 2016 року №177 о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції з посади оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність);

- поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області;

- стягнення з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.10.2016р. по день поновлення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що 07.11.2015 р. наказом начальника ГУНП у Вінницькій області №2 о/с від 07 листопада 2015 року його призначено на посаду оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області.

Згідно відповідного наказу ГУНП у Вінницькій області наказано провести атестування серед поліцейських управління, на підставі якого атестаційною комісією №9 проведено атестування і ОСОБА_2

За результати атестування, комісією прийнято рішення, оформлене протоколом №15.00021177.0060793 від 11 серпня 2016 року, про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивачем подано скаргу до апеляційної атестаційної комісії, за наслідком розгляду якої прийнято рішення про її відхилення.

На підставі даних рішень видано наказ начальником ГУНП у Вінницькій області №177 о/с від 03 жовтня 2016 року про звільнення ОСОБА_2 з поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

З такими висновками відповідачів позивач не погоджується, вважаючи, що відсутні правові підстави проводити його атестування. Крім того, вказує, що при прийнятті рішення атестаційними комісіями не взято до уваги та не враховано його позитивні характеристики, показники службової діяльності, рівень фізичної, спеціальної, теоретичної підготовки, факти неодноразового заохочення за зразкову службу.

За таких обставин вважає рішення відповідачів протиправними, та такими, що підлягають скасуванню, у зв'язку із чим звернувся із цим позовом до суду.

Представник позивача в судове засідання не з'явився подавши через канцелярію клопотання (вх№24874 від 14.11.2016р.) про розгляд справи за відсутності позивача та її представника. Одночасно підтримала позовні вимоги в повному обсязі та просила позов задовольнити, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві.

Представник відповідача 1 адміністративний позов не визнала та просила відмовити у його задоволенні, зазначивши, що позивач добровільно зареєструвався та пройшов тестування, накази про призначення атестування та склад комісій позивач не оскаржував.

Крім того, під час проведення співбесіди, як зазначила представник відповідача, комісією були досліджені атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на особу, яка проходить атестування, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, на які позивач не зміг правильно та повно відповісти та надати обґрунтування, про що зазначено в додатку № 1 до протоколу №15.00021177.0060793 від 11 серпня 2016 року.

Представником також наголошено, що позивач при проведенні тестування отримав за тестом на знання законодавчої бази 30 із 60 можливих та на тестування на загальні навички 32 із 60 можливих, що свідчить про недостатній рівень теоретичних знань.

Відповідач 2 у судове засідання не з'явився, повідомлявся належним чином. Однак, повідомлення про вручення поштового відправлення повернулося до суду із відміткою поштового відділення зв'язку: "за закінченням терміну зберігання".

Згідно частини одинадцятої статті 35 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

За наведених вище обставин, вважається, що останній належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду справи.

Відповідач 3 у судове засідання не з'явився, про час, дату та місце судового засідання повідомлений вчасно та належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення судової повістки.

Згідно частини четвертої статті 128 КАС України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Враховуючи належне повідомлення інших відповідачів та положення вищенаведеної норми, суд прийняв протокольне рішення про розгляд справи за їх відсутності.

Заслухавши пояснення представника відповідача 1, дослідивши матеріали справи та надавши їм юридичну оцінку, суд встановив наступне.

Згідно наказу начальника ГУНП у Вінницькій області від 07.11.2015р. №2 о/с ОСОБА_2 призначено оперуповноваженим Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області №146 від 12 лютого 2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області" з метою підготовки до оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ № 1465 від 17 листопада 2015 року, наказано, зокрема, керівникам структурних та територіальних підрозділів ГУНП у Вінницькій області:

- скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню;

- скласти атестаційні листи стосовно поліцейських;

- підготовити для надання на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

В подальшому, наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 887 від 19 липня 2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП у Вінницькій області", відповідно до вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", підпункту 2 пункту 2 розділу II Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ №1465 від 17 листопада 2015 року, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, затверджено, серед інших, персональний склад атестаційної комісії №9 ГУНП у Вінницькій області.

11 серпня 2016 року атестаційною комісією проведено співбесіду із ОСОБА_2, за наслідком якої та з урахуванням результатів тестування прийнято рішення, оформлене протоколом №15.00021177.0060793 від 11 серпня 2016 року щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та таким, що підлягає звільненню.

Не погоджуючись із таким рішенням, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6, за наслідком розгляду якої прийнято рішення про її відхилення, про що зазначено в протоколі №15.00035774.0060793 від 16 вересня 2016 року.

Під час проведення атестування, атестаційними комісіями було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список (форми 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

Не погоджуючись з обов'язком проходити атестацію та, відповідно, рішеннями відповідачів, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Визначаючись щодо позовних вимог в частині скасування рішень атестаційної та апеляційної атестаційної комісій, суд виходить з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України № 580-VIII від 02 липня 2015 року "Про Національну поліцію" (далі - Закон № 580-VIII).

Відповідно до частини першої статті 47 Закону № 580-VIII, призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Із положень статті 49 Закону № 580-VIII випливає, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною першою статті 58 Закону № 580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Так, відповідно до статті 57 Закону № 580-VIII, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

В свою чергу, правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються, також положеннями Закону України "Про професійний розвиток працівників" № 4312-VI від 12 січня 2012 року (далі - Закон № 4312-VI).

Так, в розумінні статті 1 Закону № 4312-VI, атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України № 4312-VI, атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої, третьої статті 13 Закону № 4312-VI передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Більш детально, порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри регламентується Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України №1465 від 17.11.2015р. (далі - Інструкція №1465).

Відповідно до пункту 3 розділу І "Загальні положення" Інструкції №1465, атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із аналізу вищевказаних норм випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Також, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Більш того, не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше 1 року.

Щодо самої процедури проведення атестації, то слід зазначити про наступне.

Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Зокрема, розділом ІV Інструкції №1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно пункту 1 Порядку №1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Відповідно до пунктів 3, 11 розділу IV Інструкції №1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані:

1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції;

2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського;

3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції;

4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

В свою чергу, Інструкція №1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції №1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Разом з тим, із положень пункту 5 Розділу VІ Інструкції №1465 випливає, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою).

Відповідно до пункту 12 Розділу VІ Інструкції №1465, апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення (пункт 13 Розділу VІ Інструкції №1465).

Оцінюючи позицію позивача щодо безпідставності проведення атестації стосовно нього, суд зазначає про наступне.

Як зазначалось вище, Закон № 580-VIII встановлює вичерпний перелік підстав для атестування поліцейських, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Крім того, кожна із зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

В свою чергу, як видно із змісту Наказу ГУНП у Вінницькій області №146 від 12 лютого 2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", останній не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

При цьому, суд звертає увагу, що атестацію позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області з метою оцінки її ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посаді, а також перспектив її службової кар'єри, що відповідає частині першій статті 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, суд наголошує, що наведена вище підстава не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII та не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 зазначеного Закону.

Однак, відповідач -1 наведену у частині першій статті 57 Закону № 580-VIII мету атестування розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування саме у такому контексті судом не встановлено, відповідних доказів підтверджуючих дану обставину суду не надано.

Аналізуючи доводи позивача, щодо неврахування атестаційною та апеляційною атестаційною комісіями при прийнятті оскаржуваних рішень, показників службової діяльності, відсутність дисциплінарних стягнень ОСОБА_2, суд вказує на наступне.

Як видно із протоколів засідання атестаційних комісії №15.00021177.0060793 від 11 серпня 2016 року та №15.00035774.0060793 від 16 вересня 2016 року, комісії не проводили глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізували повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності та професійних якостей, не враховували відсутність дисциплінарних стягнень тощо.

Висновки (рішення) комісій є абсолютно немотивованими та не підтверджуються жодними матеріалами чи доказами, у висновках відсутні відомості про те, в чому саме проявляється службова невідповідність позивача та невідповідність займаній посаді.

Крім того, протоколи атестаційних комісій не містять мотивів, якими комісії керувались під час прийняття оскаржуваних рішень, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про її низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Досліджені судом матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Стосовно посилань представника відповідача -1 у запереченнях на позов на незадовільні результати тестування, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, суд зазначає, що згідно положень Інструкції № 1465 результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Суд наголошує, що позивач при проходженні тестування пройшов мінімальний бар'єр встановлений вимогами Інструкції №1465, зокрема, набрав за тестом на знання законодавчої бази 30 і на загальні навички по 32 балів при необхідних 25 балах.

Окремо суд, вважає за необхідне зазначити, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" у рішенні ЄСПЛ від 27 вересня 2010 року зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів даної справи, не є можливим встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач та, які обставини в сукупності призвели до прийняття оскаржуваного рішення про службову невідповідність.

Крім того, для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року №137-V "Про ратифікацію Європейської соціальної хартії" (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, відповідно до її положень, кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає. Працюючі жінки у разі материнства мають право на особливий захист. Усі працівники мають право на захист у випадках звільнення. Кожна людина має право на захист від бідності та соціального відчуження. (пункти 8, 24, 30 ч. І вказаної Хартії).

Відповідно до статті 20 ч.ІІ Європейської соціальної хартії, з метою забезпечення ефективного здійснення права на рівні можливості та рівне ставлення у вирішенні питань щодо працевлаштування та професії без дискримінації за ознакою статі Сторони зобов'язуються визнавати це право і вживати відповідних заходів для забезпечення його застосування або для сприяння його застосуванню у таких галузях:

a) працевлаштування, захист від звільнення та професійна реінтеграція;

b) професійна орієнтація, підготовка, перепідготовка та перекваліфікація;

c) умови працевлаштування і праці, включаючи винагороду;

d) професійний ріст, включаючи просування по службі.

Статтею 24 частини ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

За таких обставин, враховуючи відсутність підстав, визначених Законом, для проведення атестації позивача, заборону проведення такої для осіб, які відпрацювали на посаді менше 1 року (такою особою є позивач, адже призначений на посаду оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області 07 листопада 2015 року згідно наказу №2 о/с) та неврахування атестаційною та атестаційною апеляційною комісіями всіх критеріїв, за якими оцінюється особа, суд доходить висновку, що позов в частині визнання протиправними та скасування рішень відповідачів 2, 3 оформлені протоколами №15.00021177.0060793 від 11 серпня 2016 року та №15.00035774.0060793 від 16 вересня 2016 року щодо невідповідності позивача займаній посаді через службову невідповідність підлягає задоволенню.

Визначаючись щодо передбачених чинним законодавством підстав для поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає про наступне.

Із положень статті 235 КЗпП України випливає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Крім того, Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Кількість днів вимушеного прогулу станом на день прийняття цього рішення становить 29 робочих дні (з 04.10.16 по 14.11.16р. ), середній заробіток за 1 день згідно довідки №2140/29/01-16 складає 155 грн. 08 коп., у зв'язку з чим сума середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу становить 4 497 грн. 32 коп. (155,08 грн. х 29 дн.).

Враховуючи вищенаведені норми, суд дійшов висновку, що наявні підстави для поновлення позивача на попередній посаді, з мотивів, наведених у позові та, як наслідок, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а відтак в цій частині позов підлягає задоволенню.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 161 КАС України, під час прийняття постанови суд вирішує в тому числі чи є підстави допустити негайне виконання постанови.

В силу положень пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вищенаведені норми процесуального закону, постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області та в частині стягнення із Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на ОСОБА_3 середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме 4 497,32 грн. із відповідним відрахуванням загальнообов'язкових платежів слід допустити до негайного виконання.

Визначаючись щодо позовних вимог в частині визнання протиправними дій ГУНП у Вінницькій області щодо проведення атестації, суд зазначає про наступне.

Відповідно до частини четвертої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Із даної норми видно, що проведення атестування оформлюється рішенням відповідного керівника поліції, а відтак саме воно спричинює юридичні наслідки.

В свою чергу, предметом оскарження в адміністративному суді є юридичні наслідки (застосовані наслідки), що безпосередньо випливають на права, свободи, інтереси особи, а саме,- відповідне рішення.

За приписами статті 162 КАС України, при вирішенні справи по суті суд зобов'язаний зробити висновок щодо позовних вимог та застосувати спосіб захисту порушених прав, свобод чи інтересів.

Із матеріалів справи видно, що позивач висловив прохання визнати протиправними дії органу щодо проведення атестації, які, в свою чергу, оформлюються відповідним рішенням. Однак, слід зазначити, що оцінка дій (висновків) суб'єкта владних повноважень досліджується в межах формування рішення (розпорядження) і саме через такий спосіб захисту, передбачений статтею 162 КАС України, а саме, визнання протиправним та скасування рішення, права позивача будуть відновлені. У той час, коли самі по собі дії щодо проведення атестації не порушують права, свободи та інтереси позивача, а відтак не створюють підстав для їх захисту.

За таких обставин, у даному випадку предметом оскарження в адміністративному суді має бути рішення, як юридичний наслідок дій особи, а не дії щодо «проведення атестації».

Отже, позовні вимоги в досліджуваній частині задоволенню не підлягають

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до статті 94 КАС України, що якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 11.08.2016р., оформлене протоколом №15.00021177.0060793 від 11 серпня 2016 року.

Визнати протиправним та скасувати рішення рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6 від 16.09.2016р., оформлене протоколом №15.00035774.0060793 від 16 вересня 2016 року.

Визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 03.10.2016р. № 177 о/с про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції з посади оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.10.2016 р. по 14.11.2016 р. у розмірі 4 497 грн. 32 коп. (чотири тисячі чотириста дев'яносто сім гривень 32 копійки) з відповідними відрахуваннями загальнообов'язкових платежів.

Допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Вінницького відділу поліції Головного управління поліції у Вінницькій області.

Постанову в частині стягнення із Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_2 середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме (чотири тисячі чотириста дев'яносто сім гривень 32 копійки), із відрахуванням загальнообов'язкових платежів, допустити до негайного виконання.

В решті позову відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_2 (вул.Князів Коріатовичів, 186/46, 21014) судовий збір, сплачений згідно квитанцій №0.0.632124341.1 від 12.10.2016 р. у розмірі 1 102 грн. 40 коп. (одна тисяча сто дві гривні 40 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (вул. Театральна, 10, м.Вінниця ).

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Воробйова Інна Анатоліївна