Постанова № 62796871, 16.11.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@apladm.ki.court.gov.ua

Справа: № 826/26541/15 Головуючий у 1-й інстанції: Арсірій Р.О.

Суддя-доповідач: Епель О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Кобаля М.І.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві, Подільського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві, Подільського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві про:

- визнання протиправним та скасування наказу ГУ МВС України від 06.11.2015 р. № 1009 о/с про звільнення позивача;

- поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку злочинців і зниклих громадян відділу карного розшуку Подільського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві;

- стягнення з ГУ МВС України в м. Києві середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу;

- стягнення з ГУ МВС України в м. Києві на користь позивача моральної шкоди у розмірі 10 000,00 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 серпня 2016 року в задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення адміністративного позову в повному обсязі, так як, на думку апелянта, оскаржувана постанова суду прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 22.11.2004 р. позивач на підставі наказу № 122 о/с був прийнятий на службу до органів внутрішніх справ.

На підставі наказу від 19.07.2013 р. № 542 о/с позивач був призначений старшим оперуповноваженим сектору розшуку злочинців і зниклих громадян відділу карного розшуку Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

05.10.2015 р. на підставі наказу ГУ МВС України в м. Києві № 693 позивачу було надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку на підставі його рапорту і довідки № 080-1/о про потребу дитини (дитини-інваліда) у домашньому догляді, виданої КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 3», до 29.12.2015 р.

06.11.2015 р. наказом ГУ МВС України в м. Києві № 1009 о/с капітана міліції старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку злочинців і зниклих громадян відділу карного розшуку Подільського РУ ОСОБА_2, згідно з п.п. 10, 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію України» та п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ від 29.07.1991 р. № 114 було звільнено в запас Збройних Сил України.

Вважаючи зазначений наказ протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що перебування працівника міліції у відпустці, незалежно від її виду, не є перешкодою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ, а також з того, що позивач не звертався із заявою про прийняття на службу в поліцію у порядку, визначеному законодавством.

Дослідивши обставини справи у їх сукупності, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), «Про відпустки» від 15.11.1996 р. № 504/96-ВР (далі - Закон № 504/96-ВР), Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 р. № 114 (далі - Положення № 114), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1, 2, 6 статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до п.п. 9, 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до Прикінцевих та перехідних положень цього Закону.

У ч. 6, 7 ст. 179 КЗпП України закріплено, що в разі, якщо дитина потребує домашнього догляду, жінці в обов'язковому порядку надається відпустка без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку.

Відпустки для догляду за дитиною, передбачені частинами третьою, четвертою та шостою цієї статті, можуть бути використані повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною.

Пунктом 3 частини 1 статті 25 Закону № 504/96-ВР передбачено, що матері або іншим особам, зазначеним у частині третій статті 18 та частині першій статті 19 цього Закону, в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку, а в разі якщо дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - не більш як до досягнення дитиною шістнадцятирічного віку, а якщо дитині встановлено категорію "дитина-інвалід підгрупи А" - до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку.

Відповідно до п.п. 10, 61 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Додаткові і соціальні відпустки особам рядового і начальницького складу надаються відповідно до законодавства.

Згідно з ч. 3 ст. 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, спеціальним Законом № 580-VIII визначено порядок звільнення працівників міліції у зв'язку з ліквідацією цього органу та його структурних підрозділів і створенням Національної поліції.

Разом з тим, питання щодо звільнення працівників, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною до шести років зазначеним Законом не врегульовано та визначається трудовим законодавством, яке закріплює додаткові гарантії при звільненні для жінок, які мають дітей віком до шести років та перебувають у відповідній відпустці, а саме: обов'язковість їх працевлаштування.

Враховуючи те, що право на відпустку по догляду за дитиною віком до шести років має також її батько, але законодавством не врегульовано правовідносини між роботодавцем і працівником, який є батьком дитини до шести років та перебуває у такій відпустці, колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до вимог ч. 7 ст. 9 КАС України, застосувати аналогію закону в частині поширення положень ч. 3 ст. 184 КЗпП України на чоловіків, які перебувають у вказаній відпустці.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 18 жовтня 2016 року по справі № 823/5348/15.

Виходячи з цього, колегія суддів звертає увагу на те, що позивач є батьком дитини віком до шести років і в період прийняття наказу від 06.11.2015 р. № 1009 о/с про його звільнення перебував у відпустці по догляду за дитиною до шести років, а отже, у відповідності до ч. 3 ст. 184 КЗпП України, мав право на обов'язкове працевлаштування, що не було враховано відповідачем при його звільненні та призвело до порушення його конституційного права на працю, передбаченого ст. 43 Конституції України.

З огляду на це, колегія суддів приходить до висновку, що наказ від 06.11.2015 р. № 1009 о/с в частині звільнення позивача є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач, у відповідності до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, поновленню на посаді, яку він займав до звільнення.

При цьому, колегія суддів зазначає, що Подільське РУ ГУ МВС України в м. Києві, в якому працював позивач, на теперішній час не ліквідовано, а лише перебуває у стані припинення /Т. 1 а.с.235-244/, а тому доводи представника відповідачів про те, що з 07.11.2015 р. поновлення позивача на посаді, яку він займав до звільнення неможливе через ліквідацію органів міліції, є не обґрунтованими і до уваги судом не приймаються.

Доводи відповідача про те, що позивач був завчасно попереджений про наступне звільнення на підставі Закону № 580-VIII, норми якого є пріоритетними по відношенню до норм трудового законодавства, і вжиття роботодавцем заходів з працевлаштування звільнених працівників не є його обов'язком, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що не можуть бути прийняті до уваги, оскільки до правовідносин публічної служби, які не врегульовані нормами спеціального законодавства, підлягають застосуванню загальні норми трудового законодавства.

Аналогічний правовий підхід викладено в Інформаційному листі Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 р. № 753/11/13-10.

Твердження представника відповідачів про те, що позивач не звертався із заявою про прийняття його на службу в поліцію в порядку п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки такі обставини не виключають пріоритетного права позивача на обов'язкове працевлаштування в порядку ч. 3 ст. 184 КЗпП України та обов'язків роботодавця забезпечити його реалізацію.

Водночас, у відповідності до ч. 2 ст. 71 КАС України, тягар доказування в даному випадку законодавством покладено саме на відповідача.

Таким чином, проаналізувавши ці та всі інші доводи відповідачів, колегія суддів вважає, що вони не довели правомірності звільнення позивача.

Таким чином, приходячи до висновку про протиправність оскаржуваного наказу від 06.11.2015 р. № 1009 о/с та наявність правових підстав для поновлення позивача на роботі, колегія суддів зазначає, що з наведених вище правових норм, а саме ч. 2, 7 ст. 235 КЗпП України та п. 2, 8 Постанови № 100, також вбачається, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівнику середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку середньоденної заробітної плати такого працівника за останні два місяці, що передували звільненню, а якщо протягом останніх двох місяців працівник не працював - за попередні два місяці роботи, помноженої на кількість робочих днів вимушеного прогулу, у відповідності з графіком роботи підприємства.

З огляду на це, судова колегія встановила, що останні два місяці позивач, перебуваючи у відпустці по догляду за дитиною до шести років, не працював та заробітну плату не отримував, а його середньоденний заробіток за останні два місяці роботи становить 74,74 грн. /Т.1 а.с.44/.

Період вимушеного прогулу з 07.11.2015 р. по 15.11.2016 р. включно складає 265 днів і, у відповідності до наведених вище правових норм, позивач має право на його оплату в порядку, наведеному вище, а саме: 74,74 х 265 = 19 806,10 грн., а тому позовні вимоги про стягнення з відповідача заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягають задоволення у наведеному обсязі.

Стосовно позовних вимог ОСОБА_2 про стягнення з ГУ МВС україни в м. Києві моральної шкоди в розмірі 10 000,00 грн. колегія суддів зазначає, що ч. 1 ст. 237-1 КЗпП України визначено вичерпний перелік правових підстав для відшкодування працівнику роботодавцем моральної шкоди, а саме якщо порушення законних прав працівника призвели до: 1) його моральних страждань; 2) втрати нормальних життєвих зв'язків; 3) вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Однак, у матеріалах справи відсутні належні і допустимі, у розумінні ст. 70 КАС України, докази, які б підтверджували наявність хоча б однієї із зазначених правових підстав і її причинно-наслідкового зв'язку з незаконними діями чи рішенням відповідача.

Крім того, колегія суддів відзначає й те, що заявлений розмір моральної шкоди також повинен бути обґрунтований позивачем і підтверджуватися належними і необхідними доказами, оскільки у відповідності до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що зазначені позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції було неповно встановлено фактичні обставини справи та порушено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.

Відповідно до п. 1, 4 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 серпня 2016 року - скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення адміністративного позову в частині позовних вимог щодо визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст. ст. 159, 160, 195, 197, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 серпня 2016 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві від 06.11.2015 р. № 1009 о/с в частині звільнення капітана міліції старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку злочинців і зниклих громадян відділу карного розшуку Подільського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві ОСОБА_2.

Поновити ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку злочинців і зниклих громадян відділу карного розшуку Подільського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві з 06.11.2015 р.

Стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 р. по 15.11.2016 р. включно в розмірі 19 806,10 грн. (дев'ятнадцять тисяч вісімсот шість гривень та десять копійок).

В задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст іршення, відповідно до ч. 3 ст. 160 КАС України, виготовлено 17.11.2016 р.

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Епель О.В.

Судді: Кобаль М.І.

Карпушова О.В.