Постанова № 62784664, 16.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/612/16

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Желєзний І. В. Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Федусик А.Г.,

суддів - Шевчук О.А. та Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа - Національна поліція України про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення зі служби з поліції та поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2016 року ОСОБА_2 звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі ГУНП), Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа - Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування наказу від 28 березня 2016 року №58 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції та поновлення її на посаді інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з постановою суду, ГУНП подало апеляційну скаргу, в якій зазначається, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог повністю.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачка з вересня 2008 року по листопад 2015 року проходила службу в органах внутрішніх справ.

Наказом ГУНП від 07 листопада 2015 року № 3о/с "По особовому складу" позивачку призначено з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування на посаду інспектора Очаківського відділу поліції.

Відповідно до наказу ГУНП від 01 лютого 2016 року №52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22 лютого 2016 року; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19 лютого 2016 року наказом №113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

Позивачку було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

09 березня 2016 року атестаційна комісія № 3 ГУНП провела співбесіду з позивачкою. Членами комісії під час проведення атестування ОСОБА_2 було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією №3 ГУНП прийнято рішення, що позивачка займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивачка оскаржила його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 17 березня 2016 року № 15.00004850.0022001 про відхилення скарги.

Наказом т.в.о начальника ГУНП від 28 березня 2016 року № 58 о/с капітана поліції ОСОБА_2, інспектора Очаківського відділу поліції було звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність.

Винесення вказаного наказу та звільнення її зі служби і стало підставою для звернення з позовом до суду.

Вирішуючи спірне питання та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, на ряду з іншим, виходив з того, що відповідачем не доведено, що позивачка підлягала атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації відносно неї, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивачка мала бути призначена на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо неї виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку з не виконанням службових обов'язків. Крім того, судом першої інстанції в обґрунтування своїх висновків було зазначено, що атестаційна комісія упереджено, без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивачки займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби позивачка характеризувалася виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки.

Колегія суддів не в повній мірі погоджується з наведеними висновками суду, а саме в частині щодо відсутності підстав для проведення атестації позивачки, та зазначає наступне.

Відповідно до ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" (далі Закон) атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Пунктом 1 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція) наказ МВС від 17 листопада 2015 року за №1465 передбачено, що ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п.3 Інструкції).

Отже, враховуючи, що проведення атестації прямо передбачено як положеннями Закону (ст.57), так і Інструкцією, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції щодо незаконності проведення атестації відносно позивачки, яка прийнята на службу до Національної поліції на постійній основі, необґрунтованими.

Висновки суду першої інстанції з приводу того, що ні п.9-12 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, ні статтею 57 Закону, ні Інструкцією не передбачено проведення атестації усіх без виключень працівників поліції, які призначені до поліції за переводом з органів внутрішніх справ, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не узгоджуються зі змістом ст.57 Закону, зокрема, з її ч.2, в якій визначено мету проведення атестування поліцейських.

При цьому суд першої інстанції безпідставно не врахував, що позивачка добровільно пройшла атестацію, а її призначення та проведення до отримання висновків Комісії не оскаржувала.

Додатково колегія суддів зазначає, що застосування в даних спірних правовідносинах Закону України «Про професійний розвиток працівників», який регламентує порядок проведення атестації працівників, є безпідставним з огляду на наявність спеціального законодавства (Закон та Інструкція), яке регулює атестацію саме працівників поліції.

Також, з аналізу Закону та Закону України «Про професійний розвиток працівників» вбачається, що Закон прийнятий Верховною радою України пізніше ніж Закон України «Про професійний розвиток працівників».

Так, Конституція України не встановлює пріоритету застосування того чи іншого закону, в тому числі залежно від предмета правового регулювання. Немає також закону України, який би регулював питання подолання колізії норм законів, що мають однакову юридичну силу.

Водночас, Конституційний Суд України в п.3 мотивувальної частини свого рішення від 03 жовтня 1997 року за № 4-зп у справі про набуття чинності Конституцією України зазначив, що конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.

За змістом частини третьої статті 150 Конституції України рішення Конституційного Суду України є обов'язковими до виконання на території України.

Також колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції на рішення Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14, оскільки спірні правовідносини по вказаній справі, яка розглядалась Верховним Судом України, склались на підставі іншої нормативно-правової бази, на відміну від даного спору, що виник в межах та на підставі Закону (від 02 липня 2015 року) та Інструкції (від 17 листопада 2015 року), що є спеціальними нормами, які регулюють проходження служби у новоствореному державному органі - Національній поліції України.

Стосовно ж самого рішення (висновку) атестаційної комісії ГУНП, колегія суддів зазначає, що Законом встановлено, що Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно п.9 розділу ХІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону позивачку прийнято на службу до поліції.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Інструкцією визначено порядок створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно розділу ІІ Інструкції створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Згідно п.14 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Відповідно до п.10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Згідно п.16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до вимог п.15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Так, з матеріалів справи вбачається, що начальником слідчого відділення Очаківського відділу поліції ГУНП майором поліції Родигіним А.С. складено атестаційний лист щодо позивачки, в якому міститься висновок прямого керівника про відповідність позивачки займаній посаді.

Крім того, за результатами тестування позивач отримала результат - 41 бал за загальні навички та 35 балів за професійні знання, що є суттєво вищими ніж встановлений мінімальний рівень (25/25).

Також, атестаційній комісії було надано довідку, в якій зазначено, що за період проходження служби в органах внутрішніх справ позивачка має одне заохочення та жодних дисциплінарних стягнень, а за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки позивач отримала оцінки задовільно з тактико-спеціальної, функціональної, вогневої та фізичної підготовки.

Однак, з урахуванням дослідження атестаційного листа, проведення співбесіди атестаційна комісія ГУНП зробила висновок про невідповідність позивача займаній посаді.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних даних, а відповідачем під час судового засідання таких зазначено не було, які б свідчили про підстави, за наявністю яких можна було б дійти висновку про службову невідповідність позивачки. Натомість зі справи вбачається належний, як теоретичний, так і практичний рівень підготовки позивачки, що підтверджується результатами тестування (35 та 41 балів) та фактично спростовує висновок атестаційної комісії щодо неналежного рівня знання позивачкою діючого законодавства.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнати протиправним та скасування наказу від 28 березня 2016 року № 58 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції та поновлення її на посаді інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до п.1) ст.201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Отже, оскільки судом першої інстанції по суті було правильно вирішено справу, але допущено порушення норм матеріального права в частині обґрунтування свого рішення щодо протиправності проведення атестації позивачки, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.200, 201 КАС України вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково та змінити мотивувальну частину оскаржуваної постанови.

Керуючись ст.ст.195, 197, 198, 201, 205, 207, 254 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року - змінити в мотивувальній частині у викладеній редакції. В решті постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 червня 2016 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає чинності згідно законодавства та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому КАС України.

Головуючий:А.Г. Федусик Суддя: Суддя: Л.Є. Зуєва О.А. Шевчук

з