Постанова № 62784642, 15.11.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2016 року Справа № 876/4195/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Попка Я.С.

суддів Сеника Р.П., Обрізка І.М.

за участю секретаря судового засідання Болюк Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 10 травня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2 про визнання протиправними та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И В:

08.04.2016 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Волинській області, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2, в якому просить:

визнати протиправним (незаконним) та скасувати рішення атестаційної комісії №5 Головного Управління Національної поліції у Волинській області від 08.02.2016 року щодо ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції через службову невідповідність;

визнати протиправним (незаконним) та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 28.02.2016 року щодо розгляду його апеляційної скарги на рішення атестаційної комісії №5 Головного Управління Національної поліції у Волинській області від 08.02.2016 року.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 10 травня 2016 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що атестування позивача було проведене атестаційною комісією у відповідності до вимог законодавства та на підставі наданих повноважень. Наведені позивачем твердження про порушення його прав під час прийняття оскаржуваних рішень не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи. Крім того, суд першої інстанції не погодився із твердженням ОСОБА_1 про неврахування атестаційною комісією всіх критеріїв, зазначених в пункті 16 розділу IV Інструкції № 1465. Відповідно до цього пункту Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження). Отже, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції атестаційна комісія повинна прийняти обгрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв.

Судом першої інстанції враховано те, що під час прийняття атестаційною комісією № 5 рішення від 08.02.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді в основу були покладені результати його тестування, під час якого ОСОБА_1 набрав в загальному 46 балів зі 120 можливих (тестування на загальні навички - 24 бали із 60 можливих та по професійному тестуванні - 22 бали з 60 можливих), що свідчить про недостатній рівень знань законодавчої бази та загальних здібностей та навичок позивача. Крім того, набрані позивачем бали є нижчими від мінімальних, які встановлені пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465.

Також судом першої інстанції враховано те, що відповідно довідки УКЗ ГУ Національної поліції у Волинській області від 27.01.2016 року ОСОБА_1 пройшов навчання в системі службової підготовки та за підсумками за 2014-2015 навчального року отримав загальну оцінку з професійної підготовки «добре». Згідно цієї довідки слідує, що в позивача було 6 заохочень та 14 стягнень, із них: 9 доган, що також підтверджується розділами 15 та 16 послужного списку позивача. Суд звернув увагу, що останнє стягнення - догана «за неналежне виконання службових обов'язків» від 23.04.2015 року на момент проведення атестування (08.02.2016 року) знята не була, хоча в атестаційному листі зазначено дисциплінарних стягнень не має.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, вважаючи її прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідністю висновків суду обставинам справи, ОСОБА_1 оскаржив її, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Волинського окружного адміністративного суду від 10 травня 2016 року та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт вказує на те, що наказ Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с про призначення проведення атестації поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів виданий в порушення вимог статті 3 Закону України «Про Національну поліцію, не ґрунтується на положеннях Конституції України, Законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За вказаних обставин, апелянт вважає, що суд не мав би розглядати цей наказ як належну законну підставу для проведення атестації позивача. Таким чином, суд в порушення законодавства України, дійшов висновку про правомірність призначення відносно ОСОБА_1 атестації.

Апелянт звертає увагу на те, що наказом УМВС України у Волинській області від 21.08.2015 року №244о/с дисциплінарне стягнення у виді догани від 23.04.2015 року № 350/в знято, що підтверджується довідкою ГУ НП у Волинській області від 23.05.2016 року № 7793/58/01-2016.

Стверджує, що відповідно до даних атестаційного листа від 27.01.2016 року атестація відносно нього проводилась за відсутності з посиланням на підстави проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». Навпаки, в атестаційному листі зазначено, що ОСОБА_1 проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року, атестується вперше та займаній посаді відповідає. За змістом атестаційного листа ОСОБА_1 за період служби зарекомендував себе з позитивної сторони, як грамотний, ініціативний, дисциплінований працівник. Сумлінно відноситься до виконання своїх функціональних обов'язків. Правильно розуміє значимість своєї роботи. Вболіває за результати своєї праці, здатний кваліфіковано вирішувати службові питання в межах своєї компетенції. Багато уваги приділяє розкриттю тяжких злочинів проти особи, пограбувань та крадіжок майна.

Отже, вирішуючи питання відповідності поліцейського займаній посаді за наслідками атестування атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення, з урахуванням усіх критеріїв Інструкції № 1465.

Проте, в рішенні атестаційної комісії №5 ГУ НП у Волинській області не вказано, з яких саме підстав комісія дійшла висновку про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, якими критеріями комісія керувалась, приймаючи таке рішення. Протокол атестаційної комісії №5 ГУ НП у Волинській області не містить чіткого переліку запитань, які ставились під час проходження співбесіди та відповідей на них.

Апелянт вважає, що сам факт не набрання ним мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та навички не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених п.16 розділу IV Інструкції № 1465.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465 звільнення через службову невідповідність може бути застосоване, як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Таким чином, апелянт вважає, що судом першої інстанції не викладено та не наведено достатніх підстав правомірності проведення атестації відносно нього та прийняття негативного висновку, а також застосування відносно нього крайньої міри у вигляді звільнення зі служби. Крім того, в матеріалах справи відсутності будь які докази, які б вказували на його невідповідність займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують його з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Водночас, відповідач не довів суду правомірність проведення атестації ОСОБА_1 та наявність законодавчо визначених підстав її проведення. При цьому, судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано, що будь-які ознаки невідповідності його, як поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби, внаслідок чого позивач підлягав атестації з питань відповідності займаній посаді, відсутні.

Крім того, апелянт вказує на те, що суд першої інстанції скептично, під час судового засідання, поставився до його службової характеристики та атестаційного листа його безпосереднього керівництва, адже відповідачем жодним чином не спростовувались вказані докази його добросовісної роботи.

Разом з тим, стверджує, що склад атестаційної комісії №5 ГУ НП у Волинській області було сформовано Національною поліцією України всупереч вимогам законодавства, яке регулює порядок її створення та формування персонального складу.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Із змісту ст. 19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом встановлено, підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 перебував на службі в органах внутрішніх справ з 2007 року.

07 листопада 2015 року наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у м.Луцьку № 1 о/с «По особовому складу», у відповідності до пунктів 9.12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_1 був призначений начальником сектору у складі відділу Луцького відділу поліції з присвоєнням йому спеціального звання «капітан поліції».

08 лютого 2016 року атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області прийняла рішення про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначене рішення було оскаржено до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2, однак залишено без розгляду, оскільки встановлено, що скаржником не набрано 60 балів.

Згідно ч.1 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890).

Відповідно до п.3 розділу І Інструкції, атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пунктів 4 та 5 Розділу 1 Інструкції № 1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова НП України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Наказом т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Волинській області № 85 від 22 січня 2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області» було призначено проведення атестування поліцейських Волинської області з 22 січня 2016 року та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені пунктом 1 розділу IV Інструкції № 1465, у тому числі було оголошено набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Наказом ГУ Національної поліції у Волинській області від 03 лютого 2016 №145, за погодженням Національної поліції України (від 03 лютого 2016 № 343/12/1/1/03-2016), затверджено персональний склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Волинській області.

З матеріалів справи видно, що підставою для висновку про службову невідповідність позивача є рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Термін службова невідповідність в Законі України «Про Національну поліцію» відсутній, але виходячи із змісту ст.57 цього Закону службова невідповідність означає нездатність поліцейського за своїми особистими, діловими професійними якостями, освітнім та професійним рівнем виконувати посадові обовязки за певною посадою.

Пунктами 3, 9 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських безпосередні керівники складають на поліцейських атестаційні листи та передають їх на розгляд атестаційної комісії.

З наявного в матеріалах атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_1 зарекомендував себе з позитивної сторони, добросовісний, ініціативний та дисциплінований співробітник, у вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, оперативно приймає рішення, швидко реагує на зміни в обстановці, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами самозахисту. По характеру спокійний, врівноважений, користується авторитетом серед товаришів, вміє відстояти свою точку зору, на критичні зауваження реагує правильно.

Крім того, у висновку прямого керівника в атестаційному листі позивача зазначено - займаній посаді відповідає.

Таким чином, з матеріалів справи видно належне виконання позивачем своїх функціональних обов'язків, його належний рівень освіти, досвід роботи, професійної та фізичної підготовки, однак, на думку суду апеляційної інстанції, ці обставини безпідставно не були враховані під час проведення атестації позивача.

Відповідно до п.10, 15, 16, 20 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестацію, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості.

Позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички набрав 24 з 60 можливих балів та в тестуванні на знання законодавчої бази набрав 22 з 60 балів.

При цьому, згідно положень Інструкції №1465, результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, проте вирішального значення вони не мають, адже повинні оцінюватися разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень, наявність дисциплінарних стягнень, результати тестування, результати тестування на поліграфі (у разі проходження) та на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом, тобто документом, який фіксує зміст і хід обговорення питань, виступів учасників, висловлені думки, питання, репліки, зауваження, тощо.

Відповідно до протоколу атестаційної комісії №5 ГУ Національної поліції у Волинській області №15.00002986.0018720 від 08.02.2016 року членами комісії під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел та в протоколі зазначено, що членами комісії поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Проте, зазначені в протоколі документи не містять фактів неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем, низьких показників службової діяльності, негативної оцінки з професійної і фізичної підготовки, недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, та займаній посаді відповідає.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в порушення вимог Інстукції, перелік питань, заданих під час атестації, в протоколі не відображений, даних про хід надання відповідей на питання позивачем не має, мотиви прийнятого рішення відсутні, що не дає можливості встановити обґрунтованість прийнятого атестаційною комісією рішення щодо позивача.

Крім того, відповідно до п.п.4 п.1, п.п.2 п.2, п.п.2 п.3 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування передбачають розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

Однак, ні до суду першої інстанції, ні під час апеляційного провадження відповідачами не надано доказів розміщення на веб-сайтах МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії №5, прийняття пропозицій з формування складу цієї комісії з числа, зокрема, громадських організацій, погодження із Національною поліцією України персонального складу цієї комісії, тощо.

Крім того, незважаючи на дію в 2016 році галузевої угоди, укладеної на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України, в порушення ч.5 ст.11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» до атестаційної комісії №5 не входив представник виборного органу первинної профспілкової організації.

Тобто, на думку суду апеляційної чнстанції, персональний склад атестаційної комісії №5 ГУ НП у Волинській області сформований Головним управлінням Національної поліції у Волинській області всупереч вимогам законодавства, що дає підстави вважати прийняте такою комісією рішення неправомірним.

Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправним (незаконним) та скасування рішення атестаційної комісії №5 Головного Управління Національної поліції у Волинській області від 08.02.2016 року про невідповідність займаній посаді з подальшим звільненням його зі служби в поліції через службову невідповідність є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Відповідно до ч. 1, 2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач по справі, як суб'єкт владних повноважень, не виконав покладений на нього обов'язок щодо доказування правомірності вчинених ним дій та прийняття оскаржуваного рішення, натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовує позовні вимоги.

Що стосується позовних вимог в частині визнання протиправним (незаконним) та скасування рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 28.02.2016 року щодо розгляду поданої ОСОБА_1 апеляційної скарги на рішення атестаційної комісії №5 Головного Управління Національної поліції у Волинській області від 08.02.2016 року, суд апеляційної інстанції зазначає:

Встановлено, що позивачем подано скаргу на рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області, однак, як вбачається з протоколу апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 28.02.2016 року скарга не розглядалася у зв'язку з тим, що ОСОБА_1 не набрав 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички.

Згідно розділу VI Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських «Апеляційні атестаційні комісії» поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою).

Встановлено, що позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички набрав 24 з 60 можливих балів та в тестуванні на знання законодавчої бази набрав 22 з 60 балів, тобто менше 60 балів, у зв'язку з чим подана скарга ОСОБА_1 на рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області правомірно була правомірно залишена апеляційною атестаційною комісією без розгляду.

У зв'язку з наведеним позов у зазначеній частині не підлягає до задоволення.

З врахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції незаконним, прийнятим з помилковим застосуванням норм матеріального права, в зв'язку з чим його слід скасувати та постановити нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Згідно ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ч.3 ст.160, ст.ст. 195, 196, 198, ч. 4 ст. 202, ст.ст. 205, 207, 254 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 10 травня 2016 року у справі №803/487/16 в частині відмови в задоволенні позову щодо визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №5 Головного Управління Національної поліції у Волинській області від 08.02.2016 року скасувати та позов у зазначеній частині задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №5 Головного Управління Національної поліції у Волинській області від 08.02.2016 року про невідповідність займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції ОСОБА_1 через службову невідповідність.

В решті постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Я.С. Попко

Судді Р.П. Сеник

І.М. Обрізко

Повний текст постанови виготовлено та підписано 17.11.2016 року.