Окрема думка судді № 62770051, 17.11.2016, Житомирський районний суд Житомирської області

278/838/16-к

Окрема думка

головуючого судді Баренко С.Г.

у кримінальному провадженні 278/838/16-к за обвинуваченням ОСОБА_1 за частиною 3 статті 410 Кримінального кодексу України

17 листопада 2016 року

Колегією суддів у складі головуючого судді Баренко С.Г., суддів: Буткевича М.І., Дубовік О.М. розглядається наведене кримінальне провадження.

Спірним питанням для колегії суддів стало наявність особливого періоду в Україні на час вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому діяння, тобто в період з 25.12.2015 по 01.02.2016. Вважаю своїм професійним обов'язком судді висловити окрему думку та звернути увагу на юридичні питання, що мають значення для кваліфікації дій ОСОБА_2

ОСОБА_1, органом досудового розслідування обвинувачується за частиною 3 статті 410 Кримінального кодексу України (далі - КК) , -

Судом встановлено:

ОСОБА_1 за Наказом Міністра оборони України від 18.06.2010 №542 отримав військове звання лейтенант та був призначений на посаду старшого техніка групи військової частини (далі - в/ч) А 2038, що розташована в смт. Озерне, Житомирського району. У подальшому на підставі наказу командира в/ч А2038 від 14.11.2011 №240 обвинувачений був призначений на посаду начальника групи підготовки та регламенту контрольно-записувальної апаратури та обробки інформації.

04.08.2011 ОСОБА_1 на підставі акту № 53 (прийому-передачі майна) в/ч А2038 передано справи та ввірено майно групи підготовки та регламенту контрольно-записувальної апаратури, обробки інформації цієї частини, серед якого спеціальну техніку: «МАЯК - 85М» №902029, «Луч - 71МК-1» № 864047, «Луч - 71МК-1» № 884066, «МАЯК - 85М» № Ю1910002, «МАЯК - 85М» № Ю1910007.

Відповідно до статей 1, 3,4,6 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» (далі - Закон), військове майно є власністю держави, закріплене у тому числі за військовими частинами. Останні зобов'язані використовувати закріплене за ними військове майно лише за його цільовим та функціональним призначенням. Відчуження військового майна здійснюється Міністерством оборони України через уповноважені Кабінетом Міністрів України підприємства та організації, визначені ним за результатами тендеру, після його списання. Рішення про відчуження військового майна, що є придатним для подальшого використання, приймає Кабінет Міністрів України за поданням Міністерства оборони України (частини 1-2 статей 3, 6 наведеного Закону).

Під час проходження військової служби на посаді начальника групи підготовки та регламенту контрольно-записувальної апаратури та обробки інформації ОСОБА_1 повинен був керуватися вимогами статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1,3,4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, статей 1,3,4,6 Закону, пунктами 5, 15 «Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна в Збройних Сил України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1225 від 04.08.2000. Бути дисциплінованим берегти вверене йому державне майно, використовувати виключно за його цільовим та функціональним призначенням, вжити заходів для своєчасного забезпечення групи контрольно-записувальної апаратури та обробки інформації необхідними матеріальними засобами, вести облік і контролювати їх зберігання, використовувати за прямим призначенням, стежити за утриманням, збереженням, правильним використанням засобів обробки та установок, керувати особовим складом групи.

За наказом командира в/ч А1435 від 06.11.2015 №427 у період з 09.11.2015 по 29.12.2015 у частині проведено інвентаризацію майна авіаційно-технічної служби, зокрема і групи підготовки та регламенту контрольно-записувальної апаратури та обробки інформації цієї в/чА2038. Згідно Акту проведення інвентаризації від 25.12.2015, Інвентаризаційними описами №6 від 25.12.2015 та №17, за результатами інвентаризації нестач переданого ОСОБА_1 майна не виявлено.

Обізнаний з результатами інвентаризації, ОСОБА_1, з огляду на посаду, достовірно знав про місце зберігання виробів: «МАЯК - 85М» №902029, «Луч - 71МК-1» № 864047, «Луч - 71МК-1» № 884066, «МАЯК - 85М» № Ю1910002, «МАЯК - 85М» № Ю1910007, стан охорони приміщення, конструктивні особливості виробів, їх цінність та можливість демонтажу і мав вільний доступ до цього майна.

Користуючись цим, обвинувачений у період з 25.12.2015 по 01.02.2016, зловживаючи своїм службовим становищем, усупереч вимогами закону та інтересам служби, будучи військовою службовою особою( примітка 1 до смт.423 КК), маючи доступ до території і приміщень групи підготовки та регламенту контрольно-записувальної апаратури, обробки інформації військової частини А2038, з кімнати № 3 указаної групи з метою особистого збагачення незаконно заволодів ввіреним йому майном, а саме: 2 субблоками 7ю3.073.000 блоку БМП-85 №902023, годинником АЧС-1 блоку БК-3 з виробу Маяк-85 № Ю1910007; 3 субблоками 7ю3.073.000 блоку БМП-85 №Ю4900102, годинником АЧС-1 блоку БК-3, 27, 28 субблоками блоку 3ЛН-К1 з виробу Маяк-85 № Ю1910002, 11 субблоками (А1, А3-А12) блоку 16ЛН № 884109 з виробу Луч-71 МК-1 №884066. Зі стоянки технічно-експлуатаціїної частини військової частини А2038 ОСОБА_1 незаконно заволодів: 1 блоком 6ЛН-К, 2 блоками 3ЛН-К-1, 8 субблоками блоку 6ЛН-К №864090, 12 субблоками А1-А12 блоку 16ЛН №864076, 12 субблоками А1-А12 блоку 16ЛН №368251810, конденсатором типу Км су блоків блоку МН-С №151160250 з виробу Луч-71 МК-1 №864047; 1 блоком 3ЛН-К-1, 1 магнітофоном МН-П із комплекту «Обзор», 1 блоком БП МН-С, 4 субблоками 7ю3.073.000 блоку БМП-85 №902023, 3 субблоками блоку БКУ-85 №902025, 4 субблоками блоку логіки, 12 субблоками блоку МН-С №400771, годинником АЧС-1 блоку БК-3 з виробу Маяк-85М № 902029, загальною вартістю 201100 грн. чим завдав державі, в особі військової частини А2038, матеріальних збитків на вказану суму. Що вважається істотною шкодою відповідно до Примітки 2 до статті 425 КК України).

Розукомплектування ОСОБА_1 спеціальної техніки, що унеможливило належне її використання для обробки польотної інформації, було виявлене і зафіксовано в Актах технічного огляду виробів від 16.02.2016 №№ 140, 141, 142, 143, 144 та в Акті проведення позапланової інвентаризації від 16.02.2016.

ОСОБА_1 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, а також цивільний позов прокурора визнав повністю. Підтвердив, що він у період з 25.12.2015 по 01.02.2016 дійсно розукомплектував військове обладнання, вивозив його із військової частини А2038 та у подальшому збував. Пояснив, що злочин вчинив під дією важких сімейних обставин, оскільки кошти йому були необхідні для лікування важкохворої дитини. Про свій вчинок щиро пошкодував, розкаявся, просив не позбавляти його волі аби він міг відшкодувати заподіяні збитки. Підтвердив, що вже відшкодував військовій частині завдану шкоду у сумі 19600 грн., а також вказав на щомісячне стягнення з його заробітної плати 20 % (близько 7000 грн.) на погашення залишку матеріальної шкоди.

Вважаю, що злочин обвинуваченим вчинено в умовах особливого періоду з огляду на таке.

У зв'язку із затвердженням Верховною Радою України Указів Президента України «Про часткову мобілізацію» №30/214 від 17.03.2014, №454/2014 від 06.05.2014, №607/2014 від 21.07.2014, №15/2015 від 14.01.2015 в Україні розпочато мобілізацію та оголошено про особливий період, тобто період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій(ч.1 ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»). Визначення «особливого періоду» міститься і в абзаці 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-XII, в якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

18.03.2014 Верховною Радою України був затверджений Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 №303/2014. Відповідно до преамбули цього Указу суспільно-політична ситуація на Кримському півострові загострилася, мають місце неприхована агресія, захоплення російською стороною частини території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя. Незаконно створеними збройними формуваннями проросійського спрямування за підтримки військових підрозділів збройних сил Російської Федерації захоплюються та блокуються будівлі органів державної влади, органів влади в Автономній Республіці Крим, аеропорти, суходільні та морські транспортні комунікації, органи військового управління, військові частини та установи Збройних Сил України, що дислоковані на Кримському півострові. У зв'язку із цим на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва була оголошена та проведена часткова мобілізація протягом 45 діб із дня затвердження Указу Верховною Радою України, тобто з 18.03.2014.

06.05.2014 Верховною Радою України був затверджений Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06.05.2014 № 454/2014. У зв'язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки у південних і східних регіонах держави внаслідок дальшого втручання Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням

соціальної напруги в державі, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва протягом 45 діб із дня затвердження Указу Верховною Радою України, тобто з 07.05.2016 була оголошена та проведена часткова мобілізація.

Верховною Радою України 22.07.2014 затверджений Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21.07.2014 № 607/2014. Згідно зі Указом через поширення проявів тероризму на території України, що призводять до загибелі мирного населення, військовослужбовців і працівників військових формувань та правоохоронних органів України у східних регіонах держави, концентрацією угруповань військ (сил) зі значним наступальним потенціалом на території Російської Федерації поблизу державного кордону України, загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України, з метою забезпечення оборони держави, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва протягом 45 діб із дня затвердження Указу Верховною Радою України, тобто з 24.07.2014 була оголошена та проведена часткова мобілізація.

Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 № 15/2015 був затверджений Верховною Радою України 15.01.2015. Відповідно до цього Указу з метою підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань України на рівні, що гарантує адекватне реагування на загрози національній безпеці держави, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва була оголошена та проведена часткова мобілізація протягом 2015 року у три черги протягом 210 діб із дня затвердження Указу Верховною Радою України, тобто з 20.01.2015.

Змістовний аналіз наведених законів дає підстави для висновку, що визначення особливого періоду, наведеного в Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не суперечить визначенню наведеному у Законі України «Про оборону», а лише містить ширше визначення цього поняття.Обставинами (умовами), що визначають момент настання особливого періоду є: або оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової), або доведення такого рішення до виконавців стосовно прихованої мобілізації, або момент введення воєнного стану в Україні чи окремих її місцевостях. Таким чином часткова мобілізація, яка оголошувалася наведеними Указами Президента України є складовою частиною особливого періоду. Рішення Президента України про демобілізацію буде подаватися на затвердження Верховній Раді України, як і у випадку рішення про мобілізацію. З набранням чинності відповідним Законом почнеться демобілізація. Завершенням демобілізації закінчиться особливий період. Саме така правова позиція міститься у вироку Апеляційного суду Житомирської області від 04.11.2016 при скасуванні вироку Житомирського районного суду у справі №278/1367/16-к за обвинуваченням ОСОБА_5 за частиною 3 статті 407 КК (головуючий суддя Буткевич М.І.)

Згідно із рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози та збереження територіальної цілісності України», введеного в дію Указом Президента України від 14.04.2014 №405/2014, у Донецькій та Луганській областях проводиться антитерористична операція.Збройні сили України приймають участь в антитерористичній операції визначеним складом сил і засобів у відповідності до норм Закону України «Про боротьбу з тероризмом».

Ураховуючи, що в Україні мають місце: наявність збройної агресії чи загрози нападу на державу; небезпека державної незалежності України та її територіальної цілісності; надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки (про що прямо вказано у преамбулі Указів Президента України «Про часткову мобілізацію»), це відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII є особливим періодом. Згідно із абзацом першим частини 2 статті 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» за громадянами України, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання. У стаття 23 наведеного Закону (із змінами) встановлено, що у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Кодексу.

Закінчення особливого періоду саме із рішенням про демобілізацію у подібних суспільно небезпечних діяннях узгоджується і з правовою позицією Вищого спеціалізованого суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, яка викладена в судовому рішенні від 20.10.2016 у справі №366/7334/15-к та в якій прямо зазначено, що « Згідно з Указом виконуючого обов'язки Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» в Україні оголошена часткова мобілізація, а з 17 березня 2014 року настав особливий період, який діє до теперішнього часу».

Допитані в суді, як свідки військовослужбовці ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, підтвердили не лише факт вчинення ОСОБА_1 злочину, а вказали на те, що їх у встановленому порядку не демобілізовано, а тому вони продовжують виконувати свій військовий обов'язок за контрактом, в силу особливого періоду. Вони готові для участі у бойових діях на Сході України.

А тому я погоджуюсь із правовою кваліфікацією дій ОСОБА_1 за частиною 3 статті 410 КК, як незаконне заволодіння військовою службовою особою військовим майном шляхом зловживання службовим становищем, що заподіяло істотну шкоду, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Баренко С.Г.

17.11.2016