Постанова № 62769348, 17.11.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/5595/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бжассо Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одеса справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області № 8 про визнання протиправним на скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області ( далі - ГУ НП в Одеській області), Атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі АК № 8 ГУ НП в Одеській області), за результатом розгляду якого позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення АК № 8 ГУ НП в Одеській області, викладене у протоколі ОП № 15.00004093.0023923 від 29.02.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно командира взводу роти дорожньо-патрульної служби ГУ НП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1.

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначив наступне.

Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України з серпня 1996 року на різних посадах.

В листопаді 2015 року позивач прийнятий на службу в Національну поліцію України на посаду командира взводу роти дорожньо-патрульної служби ГУ НП в Одеській області, має спеціальне звання майор поліції.

Наказом ГУ НП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління національної поліції в Одеській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890, наказано з 19.02.2016 року провести атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області, створити в ГУ НП Одеській області атестаційні комісії, у тому числі атестаційну комісію №8.

На підставі розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени АК № 8 ГУ НП в Одеській області (6 осіб) прийняли рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність.

Зазначені результати атестування занесені в розділ IV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким останній ознайомлений 11.03.2016 року.

Зазначене рішення (висновок), оформлене протоколом ОП № 15.00004093.0023923 від 29.02.2016 року.

Не погоджуючись з висновком АК № 8 ГУ НП В Одеській області, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, однак, членами Апеляційної атестаційна комісія Південного регіону № 1 прийнято рішення: скаргу відхилити, виходячи з наступного: не мотивований, не готовий до змін, не володіє на належному рівні теоретичними знаннями (протокол ОП № 15.00004749.0023923 від 17.03.2016 року).

Позивач зазначає, що висновок атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність до наступного часу не реалізований. ОСОБА_2 без будь-яких зауважень досі проходить службу в органах поліції, рішення про його звільнення, на підставі оскаржуваного висновку, не приймалося.

Позивач вважає, що наявність нереалізованих негативних висновків атестаційної комісії має триваючу невичерпану дію та беззаперечно впливає на його права та інтереси, є перешкодою у реалізації права на працю, оскільки він в будь-який час може бути звільнений зі служби.

Позивач вважає рішення АК № 8 ГУ НП в Одеській області протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Представник позивача під час розгляду справи позовні вимоги підтримала та просила їх задовольнити з підстав, викладених у адміністративному позові.

Відповідач, ГУ НП в Одеській області до судового засідання не з'явився, був повідомлений належним чином та своєчасно про дату, час і місце судового розгляду. 07.11.2016 року представник відповідача, через канцелярію суду, надав письмові заперечення на адміністративний позов, згідно яких ГУ НП вважає заявлені позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідач, АК № 8 ГУ НП в Одеській області до судового засідання не з'явився, був повідомлений належним чином та своєчасно про дату, час і місце судового розгляду, жодних клопотань про відкладення судового засідання або розгляд справи у відсутність відповідача до суду не надходило.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження на підставі ч.6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Вивчивши та проаналізувавши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до наступних висновків.

Згідно наказу ГУ НП в Одеській області № 133 від 29.01.2016 року призначено проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року та утворення атестаційних комісій.

Наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року №285 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУ НП в Одеській області», з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової карєри поліцейських, затверджений персональний склад АК №8 ГУ НП в Одеській області, яким в подальшому і було проведено атестацію ОСОБА_1

Голова комісії підполковник поліції ОСОБА_3, заступник начальника управління-начальник відділу Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України. Члени комісії: майор поліції ОСОБА_4, заступник начальника слідчого управління ГУ НП в Київській області, ОСОБА_5, представник ГО «Всеукраїнське обєднання правової допомоги громадянам», ОСОБА_6, представник ГО «Одеський регіональний центр соціально,економічного моніторингу та правової інформації «Альтернатива», ОСОБА_7, представник ГО «Рада громадської безпеки». Секретар комісії ОСОБА_8, інспектор батальйону 3 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Згідно наказу № 360 від 26.02.2016 року виключено зі скалду комісії майора поліції ОСОБА_4 та ОСОБА_5

29.02.2016 року АК № 8 ГУ НП в Одеській області проведено атестацію позивача, за результатами якої прийнято рішення, зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З відповідним висновком атестаційної комісії позивач ознайомлений 11.03.2016 року, про що свідчить підпис із зазначенням прізвища та ініціалів позивача в розділі ІV атестаційного листа.

17.03.2016 року Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 1 розглянуто скаргу позивача та відхилено її з наступних підстав: не вмотивований, не готовий до змін, не володіє на належєному рівні теоретичними знаннями.

Судом встановлено, що АК № 8 ГУ НП в Одеській області - є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, який створено відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465 (далі Інструкція), до компетенції якого входить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до п. п. 4 п. 1, п. п. 2 п. 2, п. п. 2 п. 3 Розділу ІІ Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування передбачають розміщення на офіційному веб-сайті МВС України, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

У Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До складу атестаційних комісій органів поліції входять голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до п.1, 2, 3 Розділу VI Інструкції. у Національній поліції України створюються, у тому числі, апеляційні атестаційні комісії південного регіону.

До повноважень апеляційних атестаційних комісій південного регіону входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, Одеській, Херсонській, Миколаївській, Кіровоградській областях

До складу апеляційних атестаційних комісій входять в апеляційних атестаційних комісіях регіонів: голова та секретар комісії, які визначаються Головою Національної поліції України.

У разі відсутності голови або секретаря апеляційної атестаційної комісії його обовязки виконує член апеляційної атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії, про що робиться запис у протоколі засідання.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також працівники МВС, народні депутати України, представники громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації (за їх згодою).

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних веб-сайтах МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції, та за наявності їхньої згоди.

Як зазначено вище, наказом ГУ НП в Одеській області створено та затверджено персональний склад АК № 8 ГУ НП в Одеській області.

Однак, судом встановлено, що оголошення про набір до атестаційних комісій на офіційних сайтах МВС України (www.mvs.gov.ua), Національної поліції України (www.npu.gov.ua), ГУ НП в Одеській області (www.od.npu.gov.ua) не розміщувались.

Відповідачем, ГУ НП в Одеській області, суду не надано документально підтверджених доказів такого розміщення.

Тобто, склад комісій був затверджений без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІІ, пп.3 Розділу VI Інструкції порядку.

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

МВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій.

Натомість, до складу АК № 8 ГУ НП в Одеській області, в порушення наведеної норми закону, не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Відповідно до п. 4 розділу ІІІ Інструкції, член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Суд, ознайомившись з протоколами атестаційних комісій ОП № 15.00004093.0023923 від 29.02.2016 року, ОП № 15.00004749.0023923 від 17.03.2016 року встановив відсутність відомостей про доведення позивачу складу членів комісії, роз'яснення права на відвід членам комісії, голові та секретарю.

Крім того, згідно протоколу ОП № 15.00004093.0023923 від 29.02.2016 року під час атестування позивача були пристуні у складі комісії ОСОБА_4 та ОСОБА_5, тоді як згідно наказу від 26.02.2016 року № 360, їх виключено зі складу АК № 8 ГУ НП в Одеській області.

Частиною 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Що ж до наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках, а саме: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача, атестація ОСОБА_1 проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, судом встановлено відсутність індивідуальних підстав для проведення атестування позивача.

Крім того, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

В постановах Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 та від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 зроблений висновок про те, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема,Законом України "Про міліцію", Законом України "Про державну податкову службу", "Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР", а тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, при цьому, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, тобто, Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням висновків Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Відповідно до положень ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Враховуючи, що ОСОБА_1 працював в органах поліції з 07.11.2015 року, проведення атестації позивача у лютому 2016 року суперечить вищезазначеним вимогам законодавства.

Відповідно до п. 10, 15, 16, 20 Розділу ІV Інструкції, атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати повноту виконання функціональних обовязків, показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень, наявність дисциплінарних стягнень, результати тестування, результати тестування на поліграфі (у разі проходження) та на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до протоколу АК № 8 ГУ НП в Одеській області ОП №15.00004093.0023923 від 29.02.2016, протоколу Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 ОП № 15.00004749.0023923 від 17.03.2016 року членами комісії, під час проведення атестації, досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Також, в протоколах зазначено, що членами комісії поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Крім того Апеляційною атестаційною комісією №1 досліджено атестаційний лист позивача.

Зазначені в протоколах документи, які наявні в матеріалах справи, не містять фактів неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем, низьких показників службової діяльності, негативних оцінок з професійної і фізичної підготовки, недбалого відношення позивача до службових обов'язків. Позивач за період служби має 7 заохочень, 1 дисциплінарне стягнення, діючі дисциплінарні стягнення відсутні, заборони передбачені ч.ч. 3,4 Закону України «Про очищення влади» щодо ОСОБА_1 не застосовуються. Позивач зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим працівником. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Підсумкову перевірку з професійної підготовки за 2014-2015 навчальний рік склав на «задовільно».

За результатами атестування АК № 8 ГУ НП в Одеській області дійшла висновку: " 4 - займані посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

На думку суду, висновки комісії є необґрунтованим. Відповідачем до суду не надано доказів, які б містили обґрунтування рішення атестаційної комісії щодо службової невідповідності позивача.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Статтею 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.

Згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 про визнання протиправнимм та скасування рішення АК № 8 ГУ НП в Одеській області, викладенне у протоколі ОП №15.00004093.0023923 від 29.02.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2, 7-14, 69-71, 86, 128, 158-163, 167, 186, 254, 256 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Задовольнити адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області № 8 про визнання протиправним на скасування рішення.

Визнати протиправним та скасувати рішення АК № 8 ГУ НП в Одеській області, викладене у протоколі ОП № 15.00004093.0023923 від 29.02.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно командира взводу роти дорожньо-патрульної служби ГУ НП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання повного тексту постанови.

Суддя Н.В.Бжассо