Ухвала суду № 62765220, 03.11.2016, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

[1]Ч

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Мороза І.М.,

суддів Васильєвої М.А., Чорного О.М.

при секретарі Малашко О.Ю. Ярмолюк М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 12014100040008618 відносно:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5, та проживає за адресою: АДРЕСА_6, судимого:

- 16 лютого 2009 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та звільнений 21 березня 2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 8 днів;

- 9 грудня 2013 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, з урахуванням ст. 71 КК України, на 4 роки 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

та

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Коцюбинське, Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_7, в силу ст. 89 КК України не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за апеляційними скаргами адвоката Висоцького О.Г. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_1, адвоката ЯкімоваВ.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2015 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора Заріцької О.А. ,

обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників ВисоцькогоО.Г., Якімова В.А.,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2015 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання:

ОСОБА_1 - 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 грудня 2013 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено без змін, утримання під вартою в Київському СІЗО, строк відбуття покарання відраховано з 09.07.2014, з моменту затримання;

ОСОБА_2 - 4 роки позбавлення волі. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено без змін, у вигляді домашнього арешту.

Не погоджуючись з вироком суду, адвокат Висоцький О.Г. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 та обвинувачений ОСОБА_1, адвокат Якімов В.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 подали апеляційні скарги.

Адвокат Висоцький О.Г. в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_1 скасувати, закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

На обґрунтування вимог посилається на те, що вирок суду є незаконний і необґрунтований, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні та містять істотні суперечності.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні визнав, що вчинив злочини самостійно, а ОСОБА_1 просив допомогти перевезти майно не повідомляючи про крадіжки, що підтвердив і ОСОБА_1 Крім того, жодний зі свідків не вказав на ОСОБА_1, як на особу, яка вчинила злочини, не надало таких підтверджень і застосування розшукової собаки.

А тому вважає висновки суду про винуватість ОСОБА_1 за відсутності доказів містять істотні суперечності.

Обвинувачений ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

На обґрунтування вимог вказує, що не змінював свої показання та вини не визнавав, оскільки не знав про злочини вчинені ОСОБА_2 до моменту затримання.

Адвокат Якімов В.А. в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_2 більш м'яке покарання, передбачене санкцією ч.3 ст. 185 КК України, застосувавши ст. 75 КК України, звільнивши від відбуття призначеного покарання з випробуванням, посилаючись на те, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

На обґрунтування вимог вказує, що суд не у повній мірі врахував те, що ОСОБА_2 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, жалкує про вчинене, заявив про готовність відшкодувати шкоду не зважаючи на відсутність цивільного позову, характеризується позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх та важкохвору матір, яку доглядає.

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винуватими у тому, що вступивши у попередню змову з метою таємного викрадення чужого майна, 08.07.2014 року, близько 12 години, на автомобілі марки «Рено Кліо», під керуванням ОСОБА_1, під'їхали в район метро «Лівобережна».

Продовжуючи свої злочинні наміри, зайшовши до під'їзду буд. АДРЕСА_8, піднялись на 13-й поверх, після чого ОСОБА_1, підійшов до квартири № 246, а ОСОБА_5, залишився на сходовому майданчику з метою попередження ОСОБА_1, про можливу небезпеку.

Реалізуючи злочинні наміри, направленні на повторне, таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_5, ОСОБА_1, за допомогою заздалегідь приготовленого інструмента, шляхом пошкодження замків на вхідних дверях проник в АДРЕСА_1, звідки, скориставшись відсутністю власника квартири та тим, що за його діями ніхто не спостерігає повторно, таємно, викрав майно, що належить ОСОБА_6, а саме: золотий ланцюжок вартістю 1000 грн.; золотий хрестик вартістю 500 грн.; металевий ланцюжок жовтого кольору (біжутерія) майнової цінності не має; срібну каблучку з надписом «СПАСИ И СОХРАНИ» вартістю 50 грн.; закордонний паспорт на ім'я ОСОБА_6, майнової цінності не має; картку «Киянина» на ім'я ОСОБА_6, майнової цінності не має; свідоцтво про народження на ім'я ОСОБА_6, майнової цінності не має; диплом на ім'я ОСОБА_6. майнової цінності не має; свідоцтво про народження на ім'я ОСОБА_6, майнової цінності не має; свідоцтво про шлюб ОСОБА_6, майнової цінності не має; трудову книжку на ім'я ОСОБА_6, майнової цінності не має; два намиста загальною вартістю 600 грн.

Після чого, ОСОБА_1, з ОСОБА_5, з місця вчинення злочину зникли, заподіявши збитків на загальну суму 2150 гривень, а викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_1 та ОСОБА_5 у цей же день 08.07.2014 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, з метою повторного, таємного викрадення чужого майна, вступивши в попередню змову та перебуваючи в районі метро «Лівобережна», біля будинку АДРЕСА_9, увійшли до під'їзду № 2 вказаного будинку та піднявшись на ліфті на 12 поверх, почали спускатись по сходах почергово оглядаючи двері до квартир для вибору об'єкту злочинного посягання.

Знаходячись на 7-му поверсі ОСОБА_1, підійшов до квартири № 73, а ОСОБА_5, залишився на сходовому майданчику з метою попередження ОСОБА_1, про можливу небезпеку.

Реалізуючи злочинні наміри, направленні на повторне, таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_5, ОСОБА_1, за допомогою заздалегідь приготовленого інструмента шляхом пошкодження замків на вхідних дверях проник в АДРЕСА_10, звідки, скориставшись відсутністю власника квартири таємно викрали майно, що належить ОСОБА_19, а саме: ноутбук HP, s/n CNY723IKDS, вартістю 8000 гривень; телевізор «Самсунг», s/n 10563LAZ900505F, вартістю 2500 гривень; фотоапарат «Олімпус», вартістю 1200 гривень; золоту каблучку з каменем червоного кольору, вартістю 5000 гривень; дві шкіряні куртки загальною вартістю 6000 гривень; срібні прикраси та інші вироби на суму 3000 гривень; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «ДеуСенс» д.н.з. НОМЕР_1, на ім'я ОСОБА_8, матеріальної цінності не представляє; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Мітсубіші Грандіс» на ім'я ОСОБА_20 та ключі від вищевказаного автомобілю, які матеріальної цінності не представляють; коробку від мобільного телефону, матеріальної цінності не становить; дитячу шапочку, матеріальної цінності не становить; намисто голубого кольору, матеріальної цінності не становить; намисто з камінцями синього кольору, матеріальної цінності не становить; намисто червоного кольору, матеріальної цінності не становить; намисто білого кольору, матеріальної цінності не становить; намисто білого кольору, матеріальної цінності не становить; намисто темного кольору, матеріальної цінності не становить; зв'язку ключів, матеріальної цінності не становить; резинку для волосся, матеріальної цінності не становить; браслет чорного кольору, матеріальної цінності не становить; браслет з камінцями білого кольору, матеріальної цінності не становить; пакет з документами на побутову техніку, матеріальної цінності не становить; калькулятор в коробці, матеріальної цінності не становить; два шприца, матеріальної цінності не становить; коробку з маркерами, матеріальної цінності не становить; зарядний пристрій від телефону, матеріальної цінності не становить; кабель від телевізора, матеріальної цінності не становить; зарядний пристрій, матеріальної цінності не становить; чохол, матеріальної цінності не становить; шуба з хутра вартістю 1000 грн.; постільна білизна, матеріальної цінності не становить; рушник, матеріальної цінності не становить; автомобільний телевізор, вартістю 500 грн.; зарядний пристрій від фотоапарата, матеріальної цінності не становить; парфуми «Шанель», матеріальної цінності не становить; браслет, матеріальної цінності не становить; коробку під калькулятора, матеріальної цінності не становить; чохол від мобільного телефону, матеріальної цінності не становить; пляшку коньяку «Старий кахеті», матеріальної цінності не становить; пляшку вина «Хагон», матеріальної цінності не становить; ключі у коробці, матеріальної цінності не становить; брошки у кількості 5 шт., матеріальної цінності не становить; годинник жіночій «Чайка» вартістю 100 грн.

Після чого, ОСОБА_1 частину викраденого майна залишив на 8 поверсі будинку АДРЕСА_11, тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 25700 грн., а частину майна, а саме: золоту каблучку з каменем червоного кольору та ключі від автомобіля марки «Мітсубіші Грандіс» залишив при собі.

Спустившись на перший поверх будинку АДРЕСА_11, ОСОБА_1 та ОСОБА_5, були затримані працівниками міліції при цьому ОСОБА_1, намагався позбутися частини викрадених речей, а саме: ключі від автомобіля та власний ліхтарик викинувши у шахту ліфту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення:

обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та наведені у них обґрунтування та просили закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу злочинів, підтримали апеляції обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника;

обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника Якімова В.А. та наведені у ній обґрунтування, просили пом'якшити призначене судом покарання, застосувавши до ОСОБА_2 ст. 75 КК України, підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника;

прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи їх необґрунтованими, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши у межах клопотання захисника Висоцького О.Г. ( т.3 а.с. 154-155) повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката Висоцького О.Г. та обвинуваченого ОСОБА_1 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга адвоката Якімова В.А. підлягає задоволенню, з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих ним злочинів є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наявними у матеріалах справи доказами в їх сукупності, які досліджені судом та докладно наведені у вироку, яким надана належна оцінка.

Так, згідно досліджених в суді першої інстанції даних та обставин з протоколу огляду місця події від 08.07.2014 року ( а.с.76-77 т.2), протоколу огляду місця події від 08.07.2014 року (а.с.78-80 т.2), протоколу огляду місця події від 08.07.2014 року (а.с. 81-82т.2), протоколу огляду місця події від 08.07.2014 року (а.с.84-85 т.2), протоколу огляду місця події від 08.07.2014 року (а.с.86-88 т.2), протоколу огляду місця події (а.с.92-93 т.2), акт про застосування розшукової собаки (а.с.94 т.2), протоколу огляду місця події (а.с. 105- 115 т.2), протоколу огляду місця події ( а.с.128-133 т.2), які були досліджені і в суді апеляційної інстанції, підтверджується спільна участь ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у викраденні майна з квартири АДРЕСА_3 та з квартири АДРЕСА_12.

Так, здійснивши крадіжку з квартири АДРЕСА_12 та помітивши працівників міліції ОСОБА_1 та ОСОБА_2 спільно знаходячись у під'їзді цього будинку вирішили позбавитися викраденого майна, у тому числі з попередньої крадіжки, залишивши його частину на 8 поверсі будинку АДРЕСА_11, однак були затримані на першому поверсі працівниками міліції, які вилучили у ОСОБА_1 частину викраденого майна, - золоту каблучку з каменем червоного кольору та ключі від автомобілю марки «Мітсубіші Грандіс», при цьому ОСОБА_1, намагався позбутися частини викрадених речей, а саме: ключів від автомобіля та власний ліхтарик викинувши у шахту ліфту, звідки вони були вилучені.

Обставини вилучення у нього викраденого майна та намагання його позбутися при затриманні не оспорювались ОСОБА_1, свідчать про спільний умисел ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на заволодіння майном шляхом вчинення крадіжки з проникненням у житло та спільну реалізацію цього умислу, здійснення між ними розподілу викраденого майна та спростовують показання ОСОБА_1 про те, що він приїхав до будинку по АДРЕСА_13 допомогти ОСОБА_2 перевезти речі.

А тому суд першої інстанції вірно розцінив як недостовірні показання ОСОБА_1 про невизнання своєї вини, та ОСОБА_2, щодо неучасті ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, та визнав такі показання як спосіб їх захисту.

Крім того, обставини затримання, вилучення викраденого майна та намагання його позбутися обвинуваченими підтвердили і допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, що зазначені особи є працівниками правоохоронних органів, є зацікавленими і надавали показання з чужих слів, є безпідставними, оскільки ОСОБА_13 не є працівником правоохоронних органів, був залучений понятим при проведенні огляду місця події та надавав показання щодо обставин свідком яких від був.

Інші свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_14, як працівники правоохоронних органів, в суді першої інстанції надавали показання відносно обставин затримання обвинувачених, складання процесуальних документів та обставин які фіксувались у протоколах огляду місць події та вилучення викраденого майна, свідками яких вони були і їх показання з чужих слів у вироку суду відсутні.

А тому, з урахуванням встановлених у справі фактичних обставин вчинення обвинуваченими крадіжок, колегія суддів не має підстав для визнання їх показань не належними чи недопустимими.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника на акт про застосування розшукової собаки (а.с.94 т.2), за яким вона від частини залишених на поверсі викрадених речей привела до ОСОБА_2, як на доказ того, що ОСОБА_1 не брав участі у вчиненні крадіжок, є необґрунтованим, оскільки цей доказ підтверджує лише обставини того, що частину викрадених речей від яких вела розшукова собака залишив ОСОБА_2, при цьому сам ОСОБА_1 не заперечував того, що допомагав ОСОБА_2 нести речі.

А тому зазначений доказ необхідно враховувати у сукупності з іншими доказами дослідженими судом, які у своїй сукупності беззаперечно і без сумнівів доводять участь ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за попередньою змовою з ОСОБА_2

За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 адвоката Якімова В.А. щодо неповного врахування даних про особу обвинуваченого ОСОБА_2 та можливості його виправлення за умов застосування до нього ст. ст. 75, 76 КК України, є обґрунтованими.

Так, зазначаючи про неможливість виправлення ОСОБА_2 без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції врахував лише тяжкість вчиненого злочину і не врахував особу ОСОБА_2 та інші обставини, в тому числі не визначив обставини, на які відповідно до ст. 66 КК України пом'якшують його покарання.

А тому, колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до ст. 66 КК України, визнати відносно ОСОБА_2 обставини: визнання вини, розкаяння за вчинене, позитивні характеристики ОСОБА_2 та відсутність у нього судимості, такими, які пом'якшують його покарання.

Крім того, колегія суддів враховує відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_2, відсутність майнової шкоди, наявність на його утриманні двох неповнолітніх дітей та хворої матері.

За таких обставин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого, даних про особу ОСОБА_2, конкретних обставин справи, а також обставин, що пом'якшують покарання, та відсутності обставин, що його обтяжують, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання та звільнення його від відбування визначеного судом першої інстанції покарання, якщо він протягом іспитового строку, який визначається у межах ст. 75 КК України на 3 роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України, а тому апеляція захисника з внесеними уточненнями підлягає задоволенню.

З урахуванням наведеного вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 в частині покарання підлягає зміні, шляхом застосування до ОСОБА_2 положень ст.ст. 75,76 КК України.

Апеляційні скарги адвоката Висоцького О.Г. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Частиною п'ятою статті 72 КК України передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що по даному кримінальному провадженню ОСОБА_1 був затриманий 9 липня 2014 року та утримувався під вартою у подальшому в Київському СІЗО.

З урахуванням вищенаведеного та керуючись вимогами п. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає, що до строку покарання призначеного ОСОБА_1 за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2015 року, слід зарахувати строк попереднього ув'язнення з 9 липня 2014 по 3 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання у виді позбавлення волі, у зв'язку з його відбуттям.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги адвоката Висоцького О.Г. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката Якімова В.А. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 листопада 2015 року відносно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання змінити. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_2 звільнити від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки, з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_1 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув'язнення з 9 липня 2014 року по 3 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання у виді позбавлення волі, у зв'язку з його відбуттям.

ОСОБА_1 звільнити з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____ ___ ______

І.М.Мороз М.А.Васильєва О.М.Чорний

ЄУНС 755/8261/14-к

№ апеляційного провадження 11-кп/796/522./2016

Головуючий у суді 1 інстанції: Чаус М.О.,

Доповідач у суді апеляційної інстанції: Мороз І.М

Ч