Постанова № 62757574, 02.11.2016, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2016 року м. ПолтаваСправа № 816/1234/16

Полтавський окружний адміністративний суд колегією у складі:

головуючого судді Канигіної Т.С.,

суддів Удовіченка С.О., Ясиновського І.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Скорика С.В.,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача-2 ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом

позивача ОСОБА_1до відповідачів: 1. Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату ОСОБА_4 поліції України 2. ОСОБА_4 поліції України 3. Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_4 поліції України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді

В С Т А Н О В И В:

05.08.2016 ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1А.) звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату ОСОБА_4 поліції України (далі-відповідач-1, Центральна атестаційна комісія №1), третя особа: Департамент протидії наркозлочинності ОСОБА_4 поліції України про визнання протиправним та скасування рішення, а саме просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії №1, яке оформлено протоколом від 25.07.2016 № 15.00008303.0036537 та зазначене у розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, яким ОСОБА_1 визнано такою, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

31.08.2016 до суду надійшли уточнення позовних вимог, відповідно до яких позивач просить доповнити прохальну частину адміністративного позову вимогою, а саме:

- визнати дії ОСОБА_4 поліції України щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1 протиправними у частині включення ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестації.

12.09.2016 від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, відповідно до якої ОСОБА_1 просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_4 поліції України № 108 о/с від 25.08.2016 в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" підполковника поліції ОСОБА_1, заступника начальника відділу шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей);

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_4 поліції України.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 13.09.2016 залучено до участі у справі № 816/1234/16 в якості другого відповідача ОСОБА_4 поліцію України (далі відповідач-2) та змінено процесуальний статус Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_4 поліції України (далі відповідач-3, Департамент протидії наркозлочинності) з третьої особи на відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що відповідачем-1 усупереч вимогам законодавства прийнято оскаржуване рішення, яким ОСОБА_1 визнано такою, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Крім того, позивач зазначила щодо безпідставності включення ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестації. Також ОСОБА_1 вказує на те, що висновок відповідача-1 є необґрунтованим, оскільки атестаційний лист містить позитивні відомості стосовно позивача. На думку позивача, при проведенні атестації не враховані ділові якості позивача, заохочення та відзнаки, професійний рівень підготовки.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили суд їх задовольнити.

Відповідач-1 у судове засідання не зявився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, правом подати до суду заперечення на адміністративний позов не скористався.

Представник відповідача-2 у судовому засіданні проти задоволення адміністративного позову заперечував. У письмових поясненнях представник відповідача-2 вказує на правомірність призначення, проведення та визначення результатів атестації. Зазначає, що атестування проведено відповідно до Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію", оскільки саме за результатами атестування може бути вирішено питання про відповідність особи посаді, на яку претендує колишній працівник міліції. Також зазначає, що приводом для проведення атестування позивача є його бажання проходити службу в органах ОСОБА_4 поліції, тому атестування ОСОБА_1 проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 (т. 1 а.с. 162-167).

Відповідача-3 у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, 22.09.2016 надав до суду клопотання про розгляд справи без його участі (т.1 а.с. 93). У письмових запереченнях на адміністративний позов зазначив те, що атестування ОСОБА_1 проведено відповідно до Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію", Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465. Також відповідач-3 звертає увагу на те, що ОСОБА_1 за результатами пройденого атестування набрала 40 балів, у звязку з чим стосовно неї відповідачем-1 прийнято рішення щодо невідповідності займаній посаді, а тому остання підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Так, враховуючи висновок відповідача-1 стосовно ОСОБА_1, начальником Департаменту протидії наркозлочинності видано наказ від 25.08.2016 № 108 о/с про звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" (т. 1 а.с. 86-91).

Заслухавши пояснення позивача, представників позивача, відповідача-2, дослідивши матеріали справи, зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позову з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 07.11.2015 наказом № 58 о/с Голови ОСОБА_4 поліції України, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію", призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015 по шостому територіальному управлінню (з обслуговування Сумської, Харківської, Полтавської областей), зокрема: ОСОБА_1 (М-114983), яка мала спеціальне звання "підполковник міліції", заступником начальника відділу, присвоївши спеціальне звання "підполковник поліції", на підставі заяви ОСОБА_1 від 07.11.2015 (т.1 а.с. 99).

26.11.2015 Головою ОСОБА_4 поліції України видано наказ № 116, яким наказано провести організаційні заходи з підготовки та проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_4 поліції України (т. 1 а.с. 197).

20.11.2015 Головою ОСОБА_4 поліції України видано наказ № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_4 поліції України, головних управлінь ОСОБА_4 поліції в Київській області та м. Києві", пунктом 1 якого визначено, зокрема проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_4 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (т.1 а.с. 128-129).

Наказом ОСОБА_4 поліції України від 02.12.2015 № 134 затверджено склад центральної атестаційної комісії ОСОБА_4 поліції України (т.1 а.с. 130) (із змінами згідно із наказами від 22.03.2016 № 235, від 22.04.2016 № 345, від 08.06.2016 № 481, від 15.07.2016 № 611, від 22.07.2016 № 630) (т.1 а.с. 188-194, 196), а також зазначено, що комісія у своїй діяльності повинна керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890.

25.07.2016 Центральною атестаційною комісією №1 проведено атестування ОСОБА_1, результати якого оформлено протоколом від 25.07.2016 ОП № 15.00008303.0036537 (т.1 а.с. 26-28).

Згідно з протоколом від 25.07.2016 ОП № 15.00008303.0036537 та Розділом IV атестаційного листа "Результати атестування" атестаційною комісією зроблено висновок: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (т.1 а.с. 23-25).

25.08.2016 начальником Департаменту протидії наркозлочинності, на підставі висновку атестаційної комісії від 25.07.2016, видано наказ № 108 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" (через службову невідповідність) підполковника поліції ОСОБА_1 (М-114983) заступника начальника відділу шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) (т.1 а.с. 66).

Позивач не погодилася із зазначеними діями та рішеннями відповідачів, у звязку з чим звернулася до суду із цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" від 02.07.2015 № 580-VІІІ (далі Закон № 580-VІІІ) ОСОБА_4 поліція України (далі поліція) це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з статтею 3 Закону № 580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 57 Закону № 580-VІІІ визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

У частині п'ятій статті 57 Закону № 580-VІІІ зазначено, що порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, частина друга статті 57 Закону № 580-VІІІ кореспондується з пунктом 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі Інструкція № 1465).

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону № 580-VІІІ передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації стосовно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: у силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі № 21-13а14.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, стосовно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Суд звертає увагу на те, що статтею 57 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ від 20.11.2015 № 210 о/с містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Проте суд зазначає, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Водночас, відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 підлягала атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що остання мала бути призначена на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо неїї виявлено ознаки службової невідповідності.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до вищезазначених норм права працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вже вищезазначено, 07.11.2015 наказом № 58 о/с Голови ОСОБА_4 поліції України, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію", призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015 по шостому територіальному управлінню (з обслуговування Сумської, Харківської, Полтавської областей), зокрема: ОСОБА_1 (М-114983), яка мала спеціальне звання "підполковник міліції", заступником начальника відділу, присвоївши спеціальне звання "підполковник поліції", на підставі заяви ОСОБА_1 від 07.11.2015 (т.1 а.с. 99).

Отже, позивач прийнята на службу заступника начальника відділу шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_4 поліції України шляхом видання наказу про призначення за її згодою; при цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до статті 58 Закону 580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідачами не доведено, що ОСОБА_1 було призначено на посаду тимчасово.

Крім того, суд звертає увагу, що у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_1 від 25.07.2016 атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону 580-VІІІ.

Суд зазначає, що індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону 580-VІІІ, для призначення відповідачами атестації ОСОБА_1 не було.

Відповідно до положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 у справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20.12.1990 №565-XII "Про міліцію", Законом України від 02.12.1990 №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15.

Враховуючи те, що положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про ОСОБА_4 поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VI (далі Закон № 4312-VI).

Статтею 12 Закону № 4312-VI визначені категорії працівників, які не підлягає атестації, зокрема згідно з частиною першою цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Матеріалами справи підтверджено, що позивача було призначено на посаду наказом Голови ОСОБА_4 поліції України від 07.11.2015 № 58 о/с вперше, а тому ОСОБА_1 не могла бути призначена до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності підстав для визнання протиправними дій ОСОБА_4 поліції України щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1

Аналізуючи рішення відповідача-1 від 25.07.2016 про визнання ОСОБА_1 такою, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (пункт 9 Розділу ІV Інструкції № 1465).

З атестаційного листа стосовно позивача вбачається, що ОСОБА_1 охарактеризована безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема на професійному рівні підготовлена на достатньо високому рівні (т.1 а.с. 23).

Висновок прямого керівника, зазначений у атестаційному листі "займаній посаді відповідає" (т.1 а.с. 24).

Крім того, із витягу з послужного списку ОСОБА_1 вбачається, що за час проходження служби в органах внутрішніх справ позивач відзначалася за сумлінне виконання службових обовязків (т.1 а.с. 173).

Згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу (пункт 10 Розділу ІV Інструкції № 1465).

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивач отримала 15 балів на тестування загальних навичок та 25 бал з професійного тестування (т.1 а.с. 24). Суд зазначає, що відповідачами не надано пояснення стосовно порядку визначення зазначених балів.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Згідно з протоколом від 25.07.2016 ОП №15.00008303.0036537 засідання Центральної атестаційної комісії №1 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Зауважень щодо вказаних документів атестаційною комісією зазначено не було.

У протоколі від 25.07.2016 ОП №15.00008303.0036537 вказано, що членами Центральної атестаційної комісії №1 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_4 поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення особою, яка зазначена головою Центральної атестаційної комісії №1, поставлено на голосування рішення, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування "за" 4 (т.1 а.с. 26).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1 , з яким вона ознайомлена 02.08.2016 (т.1 а.с. 25).

Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд дійшов висновку про необгрунтованість прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до пункту 17 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

При цьому, приймаючи таке рішення як "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", відповідачем-1 не дотримано справедливої рівноваги (балансу) стосовно прийнятого рішення та інтересів особи.

Суд зазначає, що "справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар".

З урахуванням вищезазначеного колегія суддів дійшла висновку, що висновок Центральної атестаційної комісії №1 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо ОСОБА_1 є протиправним, а отже, підлягає скасуванню.

Також пунктом 28 Інструкції № 1465 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

З матеріалів справи вбачається, що 25.08.2016 начальником Департаменту протидії наркозлочинності, на підставі висновку атестаційної комісії від 25.07.2016, видано наказ № 108 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" (через службову невідповідність) підполковника поліції ОСОБА_1 (М-114983) заступника начальника відділу шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) (т.1 а.с. 66).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до листка непрацездатності серія АГЮ № 887545 ОСОБА_1 перебувала на лікарняному з 18.08.2016 по 29.08.2016 (т.1 а.с. 67).

Також згідно з листком непрацездатності серія АДЕ № 505467 позивач перебувала на лікарняному з 30.08.2016 по 09.09.2016 (т. 1, а.с. 67).

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Отже, позивача було звільнено зі служби в поліції на підставі оскарженого наказу в період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1, а саме: 25.08.2016.

Так, суд витребовував пояснення щодо звільнення позивача у період перебування останньої на лікарняному, проте, відповідачем-3 вимоги ухвали суду від 04.10.2016 не виконано та пояснення не надано.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про скасування рішення Центральної атестаційної комісії № 1, яке оформлене протоколом від 25.07.2016 та зазначене в Розділі ІV "Результати атестування" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1, то наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу від 25.08.2016 № 108 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію" (через службову невідповідність) підполковника поліції ОСОБА_1 (М-114983) заступника начальника відділу шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей).

Суд зазначає, що відповідно до пункту 4 Розділу ХІ Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Так, пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

З огляду на викладене суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_4 поліції України з 26.08.2016.

Для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі Порядок №100).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пунктів 5, 8 розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку №100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Указане відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 23.01.2012 (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 21355291).

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судоми законодавства про оплату праці", справляння і сплата податку з доходів громадян є обов'язком роботодавця та працівника.

Таким чином, враховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку щодо наявності підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_4 поліції України з 26.08.2016, суд вважає за необхідне з метою повного захисту прав позивача згідно із частиною другою статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України вийти за межі позовних вимог та зобов'язати Департамент протидії наркозлочинності ОСОБА_4 поліції України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26.08.2016 по 02.11.2016 з відповідним відрахуванням обовязкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Отже, у цьому випадку відповідна сторона не дотримала вимоги закону, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі встановлених судом фактичних обставин справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Пунктом 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись статтями 2, 7-11, 17, 71, 158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату ОСОБА_4 поліції України, ОСОБА_4 поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_4 поліції України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді задовольнити.

Визнати протиправними дії ОСОБА_4 поліції України щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату ОСОБА_4 поліції України від 25.07.2016, оформлене протоколом від 25.07.2016 ОП № 15.00008303.0036537, та зазначене в Розділі ІV атестаційного листа "Результати атестування" "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийнятого стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_4 поліції України № 108 о/с від 25.08.2016 у частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про ОСОБА_4 поліцію".

Поновити ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді заступника начальника відділу шостого територіального управління (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей) Департаменту протидії наркозлочинності ОСОБА_4 поліції України з 26.08.2016.

Зобов'язати Департамент протидії наркозлочинності ОСОБА_4 поліції України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26.08.2016 по 02.11.2016 з відповідним відрахуванням обовязкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Постанова в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції. У разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови складено 07.11.2016.

Головуючий суддя ОСОБА_5 суддя суддя ОСОБА_6 ОСОБА_7