Постанова № 62753930, 16.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/1216/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб - Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Національної поліції України про визнання протиправним та скасування висновку, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2016 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок (рішення) Атестаційної комісії №5 від 04.03.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №111о/с від 23.05.2016 р. в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1, інспектора Центрального відділу поліції за п.5 ч.1 ст.77 ЗУ «Про національну поліцію через службову невідповідність; поновити ОСОБА_1. на службі в поліції на посаді інспектора Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; з 23 травня 2016 року стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.05.2016 року і до моменту фактичного поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що, на думку позивача, у відповідача не було взагалі підстав, визначених ст.57 Закону України Про Національну поліцію, для призначення його атестації, оскільки пропрацював на посаді близько трьох місяців, призначений до поліції в порядку переатестації з органів внутрішніх справ, не було ніяких обєктивних причин для сумніву у відповідності його займаної посаді. Крім того, позивач вважає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності займаної посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність взагалі нічим не обґрунтовані, оскільки він добре характеризується по службі, відповів на всі питання під час співбесіди.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору Національну поліцію України.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2016 року позовну заяву в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку (рішення) Атестаційної комісії №5 від 04.03.16 р. залишено без розгляду у зв`язку з пропущенням позивачем строку звернення до адміністративного суду.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №111 о/с від 23.05.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 24.05.2016 року по 04.08.2016 року у сумі 6876,84 гривень (шість тисяч вісімсот сімдесят шість грн. вісімдесят чотири коп.), включаючи середню заробітну плату за одним місяць, що підлягає негайному виконанню в розмірі 4045,16 гривень. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 4045,16 гривень (чотири тисячі сорок п'ять грн. шістнадцять коп.)

Не погоджуючись з таким рішенням, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області надали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції у частині визнання незаконним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області №111о/с від 23.05.2016 в частині звільнення позивача з поліції на підставі п.5 ч.1 ст.77 ЗУ «Про Національну поліцію» та поновлення його на роботі і стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 34-39 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 18.01.14 по 06.11.15 на посадах: оперуповноваженого карного розшуку Центрального відділення міліції Києво-Святошинського районного відділу ГУ МВС України в Київській області; оперуповноваженого СДСБЕЗ Заводського РВ УМВС України в Миколаївській області; дільничного інспектору міліції сектору дільничних інспекторів міліції Центрального РВ УМВС України в Миколаївській області.

07.11.15 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №6 о/с По особовому складу відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про Національну поліції ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора Центрального відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції.

28.01.16 голова Національної поліції України дала доручення Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведенню атестування поліцейських.

01.02.16 наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобовязано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

10.02.16 начальником Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого ОСОБА_1 добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.

22.02.16 під час проходження атестації ОСОБА_1 було здано тести на знання законодавчої бази на 26 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 41 бали з 60 можливих.

04.03.16 Атестаційною комісією №5 проведено співбесіду з ОСОБА_1, про що складено протокол ОП№15.00004401.0022226. Відповідно до зазначеного протоколу, Атестаційна комісії вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

23.05.16 начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ №111 о/с По особовому складу, яким лейтенанта поліції ОСОБА_1, інспектора Центрального відділу поліції звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України Про Національну поліцію - через службову невідповідність. Підстава протокол ОП№15.00004401.0022226 від 04.03.16.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що рішення начальника ГУНП в Миколаївській області про звільнення ОСОБА_1 з поліції за службовою невідповідністю на підставі висновків атестаційної комісії від 04.03.16 не відповідає вимогам ч.3 ст.2 КАС України, а позов належить задовольнити у повному обсязі. Також, судом було зазначено, що дослідивши протоколи засідань атестаційних комісій щодо атестації позивача, суд дійшов до висновку про відсутність в останніх обґрунтування та мотивів прийнятих рішень. Крім того, суд зазначив про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також судом було зазначено, що відносини позивача з відповідачем не є рівними, оскільки відповідно до п.2 ч.1 ст.18 Закону, поліцейський зобовязаний виконувати накази керівництва, а тому неможливо стверджувати, що атестація позивача була добровільною.

Колегія суддів не в повній мірі погоджується з такими висновками суду та зазначає наступне.

Оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково, а тому підстав для проведення атестації немає.

Колегія суддів зазначає про відсутність кінцевої дати перебування позивача на службі, проте, вважає, що зазначені обставини не перешкоджають проведенню атестації працівників поліції та вирішенню питання про відповідність особи займаній посаді, оскільки така атестація прямо передбачена, як положеннями Закону (ст.57) та наказу МВС Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських від 17 листопада 2015 року за №1465 (далі Інструкція), так і іншими актами законодавства.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до наказу ГУНП в Миколаївській області №52 було передбачено проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність і в ході розгляду справи позивач не заперечував того, що добровільно подав заявку на участь у цій атестації, що підтверджується також і матеріалами справи.

Крім того, судова колегія зазначає, що відповідно до ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо незаконності проведення атестації відносно позивача, який прийнятий на службу до Національної поліції на постійній основі, необґрунтованими, оскільки позивач добровільно подав заявку на участь у атестації, а наказів про проходження атестації щодо ОСОБА_1 відповідачем не приймалось.

Крім іншого, колегія суддів зазначає, що рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 04.03.16 зазначене в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є тим рішенням, яке може порушити право особи на проходження служби в лавах поліції, стосується прав та обовязків позивача, оскільки є підставою для звільнення особи зі служби, а тому підлягає дослідженню в судовому порядку.

Зазначені висновки також узгоджуються з п.24 Інструкції, яким передбачено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Стосовно самого рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 04.03.16 колегія суддів зазначає, як встановлено Законом Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону позивача прийнято на службу до поліції.

Відповідно до п.9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

За приписами ч.3, 5 ст.57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Вищезазначеною Інструкцією визначено порядок створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно розділу ІІ Інструкції створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Згідно п.14 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Відповідно до п.10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

01 лютого 2016 року ГУНП в Миколаївській області виданий наказ №52, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУН починаючи з 22 лютого 2016 року; утворено атестаційні комісії ГУНП №№1-8, засідання атестаційних комісій проводити, починаючи з 01 березня 2016 року за адресою м. Миколаїв, вул. Декабристів, 5, з 09.00 до 18.00.

Згідно п.16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до вимог п.15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Так, відносно позивача на підставі наказу №52 був складений атестаційний лист 08 лютого 2016 року. У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено тестування загальних навичок 41/60 балів, професійне тестування 26/60 балів.

Для проведення перевірки отримувались декларація про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 ЗУ «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Миколаївській області атестаційна комісія №5 прийняла рішення: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при проведенні атестації відносно позивача атестаційна комісія не враховувала усі зазначені показники його службової діяльності, набрані бали при тестуванні.

З рішення суду першої інстанції вбачається, що відповідно до протоколу ОП№15.00004401.0022226 від 04.03.16 ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Натомість відповідно до атестаційного листа, підписаного керівником позивача, лейтенант поліції ОСОБА_1 за час проходження служби зарекомендував з позитивного боку, грамотний та підготовлений співробітник Нормативні документи, які регламентуючі діяльність Національної поліції та дільничних інспекторів знає, та вміло їх використовує в своїй службовій діяльності. До виконання своїх функціональних обов'язків дільничного інспектора ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів, інших--нормативних актів, що регламентують діяльність органів поліції. Завжди вміє виділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконанні поставленого завдання.

Показники службової діяльності добрі. З початку проходження служби в Національній поліції ним особисто складено 10 адміністративних протоколів, особисто закінчено 1 кримінальне провадження.

Добре володіє державною мовою, необхідну інформацію викладає грамотно і в доступній формі. В колективі підрозділу та з громадянами веде себе тактовно, поважно ставиться до дотримання Конституційних прав громадян. Користується авторитетом серед товаришів по службі. Здатний швидко приймати правильні рішення. На критику у свою адресу реагує правильно, робить належні висновки, працює над усуненням особистих недоліків.

Особисто дисциплінований, морально стійкий, порушень законності не допускає. У побуті дотримується норм етичної поведінки. Фізично розвинений добре, у стройовому відношенні підтягнутий. Табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони володіє задовільно. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. Здатний контролювати власні емоції.

Як недолік слід зазначити, що ОСОБА_1 траплялися факти порушення носіння форменого одягу.

До дисциплінарної відповідальності не притягувалася.

Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборон, встановлених зазначеним Законом стосовно ОСОБА_1 не виявлено.

Позивач пройшов тестування загальних навичок на 41 бал та професійне тестування на 26 балів, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

Відповідно до довідки про результати складання заліків з професійної підготовки, позивач отримав задовільно з всіх дисциплін: функціональна підготовка, фізична підготовка, тактико-спеціальна підготовка та вогнева підготовка.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчить про невідповідність його займаної посаді.

Щодо проведення співбесіди 04.03.16, то позивач пояснив, що вона відбувалась тривалий час, близько 40 хвилин йому було завдано декілька питань. На всі запитання він надав чіткі відповіді. За поясненням позивача, під час співбесіди члени атестаційної комісії не вказували на те, що якась з його відповідей є невірною.

Також ОСОБА_1 повідомив суду, що 02.03.16 на нього було скоєно напад та завдано травму. 03.03.16 йому було зроблено хірургічну операцію під загальним наркозом (арк.спр.27-28). Співбесіда проходила вже наступного дня 04.03.16, після проведення операції, коли він ще не отямився від дії лікарських засобів, тому він припускає, що можливо деякі його відповіді та пояснення атестаційної комісії могли бути невпевненими або неповними. Він просив перенести співбесіду на інший час, але йому було відмовлено.

Стенограма співбесіді, або аудіо-відео - фіксація її перебігу не проводилась. В самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді.

Висновок про низькі бали за професійне тестування взагалі не відповідає дійсності, оскільки позивач отримав 41 та 26 балів, що є достатнім рівнем відповідно до п.10 розділу VI Інструкції №1465.

Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обовязків, обєктивні відомості про його високі знання та кваліфікацію, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.

Все це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він ні при яких обставинах не може бути залишений на службі.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушень дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок та ін.

Зазначені негативні факти повинні бути задокументовані у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення атестаційної комісії від 04.03.16 яке оформлене протоколом ОП№15.00004401.0022226 були зібрані на поліцейського, не враховує жодний із критеріїв, визначених п.16 Інструкції: повноту виконання ним функціональних обовязків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; результати тестування; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень, є протиправним, необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

У зв`язку з чим є протиправним наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №111о/с від 23.05.16 в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування наказу №111о/с від 23.05.16 щодо звільнення його з поліції, поновлення на посаді, а також стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Додатково колегія суддів зазначає, що застосування в даних спірних правовідносинах рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 р. є помилковим, оскільки в ньому йдеться про атестацію державних службовців, яка є відмінною від атестації поліцейських та здійснюється на підставі спеціального закону.

Крім того, колегія суддів погоджується з розрахованою судом сумою за час вимушеного прогулу у розмірі 6876,84 грн., однак не може погодитись з тим, як викладено п.4 резолютивної частини оскаржуваної постанови, оскільки він є незрозумілим та в разі залишення в такій редакції може призвести до стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області додаткові кошти в сумі 4045,16 гривень.

Відповідно до ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Отже, оскільки судом першої інстанції по суті було правильно вирішено справу, але допущено порушення норм матеріального права в частині обґрунтування свого рішення, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково та змінити мотивувальну частину оскаржуваної постанови та п. 4 резолютивної частини.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207, 254 України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2016 року змінити в мотивувальній частині.

Змінити п. 4 резолютивної частини постанови, виклавши її в наступній редакції: «Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 24.05.2016 року по 04.08.2016 року у сумі 2831,68 (дві тисячі вісімсот тридцять одна гривня шістдесят вісім копійок) гривень з урахуванням обов`язкових платежів».

У решті постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2016 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів. Особи, які брали участь у справі, однак не були присутні у судовому засіданні апеляційної інстанції, мають право подати касаційну скаргу протягом 20 днів з дня отримання копії постанови.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: А.Г. Федусик