Постанова № 62753928, 16.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/836/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Желєзний І. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб - Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, Національної поліції України про визнання нечинними рішень, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання виплатити грошову компенсацію, -

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2016 року позивач звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому, з урахуванням заяви про відкликання частини позовних вимог, просила визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області полковника поліції ОСОБА_2 від 18.03.2016 року № 45о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 з 18.03.16 року з посади слідчого слідчого відділу Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію»; поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділу Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області з 18.03.16 року; зобов`язати Головне управління Національної поліції в Миколаївській області виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію у розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 18.03.2016 року по дату фактичного поновлення на роботі (службі) на посаді слідчого слідчого відділу Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначила про протиправність звільнення в звязку з: відсутністю підстав проведення щодо неї атестування, вчасним неповідомленням про персональний склад атестаційної комісії, що позбавило її можливості заявити відвід складу комісії чи окремим членам, а також невмотивованістю висновку атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 травня 2016 року залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет позову атестаційну комісію №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, апеляційну атестаційну комісію Південного регіону №3 Національної поліції України та Національну поліцію України.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції Миколаївської області від 18.03.2016 року № 45 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_1 на посаді слідчого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 19.03.2016 року по 03.08.2016 року у сумі 16 420 гривень 08 копійок, включаючи середньомісячне грошове забезпечення за один місяць, що підлягає негайному виконанню в розмірі 5 296 гривень 84 копійки. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого Первомайського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення присудженого грошового забезпечення за один місяць в сумі 5 296 гривень 84 копійки підлягає негайному виконанню.

Не погоджуючись з таким рішенням, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області надали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 34-39 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Позивач з січня 2004 р. по листопад 2015 р. проходила службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування на посаду слідчого Первомайого відділу поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19.02.2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій, зміни до якого внесено наказами від 23.02.2016 р. № 116 і від 25.02.2016 р. № 133.

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.02.2016 р. заступником начальника-начальником слідчого відділу Первомайського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області підполковника поліції ОСОБА_3 на позивача складено атестаційний лист, в якому зазначено, що позивач за час служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді зарекомендувала себе як грамотний фахівець. Сумлінно виконує свій службовий обовязок. Виконує всі поставлені перед нею завдання обґрунтовано, з детальною обробкою та відмінною якістю. Порушень службової дисципліни та законності не допускає. Має високе почуття відповідальності. Морально стійка. Також, у атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, відомості про результати тестування та про результати атестування (висновок атестаційної комісії). Так, за результатами тестування позивач набрала 32 бали з 60 на загальні навички та 29 балів з 60 на професійні знання.

29.02.2016 р. атестаційна комісія № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу №15.00004123.0022513 членами комісії під час проведення атестування позивача досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 р., набутого нею за час перебування на посадах, визначених у п. 1-10 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел. У декларації вказано достовірні відомості.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 29.02.2016 р. №15.00004123.0022513, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржила його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу, про відхилення скарги, оскільки під час співбесіди апелянт продемонструвала наднизький рівень теоретичних та практичних знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регламентують діяльність на займаній посаді. Не оперує професійними поняттями. Недостатній рівень мотивації та готовності до змін системи.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 18.03.2016 р. № 45 о/с капітана поліції ОСОБА_1, слідчого Первомайого відділу поліції звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону №580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 29.02.2016 р. №15.00004123.0022513.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що підстав для атестування прийнятої на службу в поліцію ОСОБА_1 згідно наказу від 07.11.2015 р. не було. Атестаційна комісія упереджено, без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувалася з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції № 1465, не були враховані. Рішення атестаційної комісії про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, та не могло бути підставою для звільнення позивача з поліції. Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580 відбулося незаконно, тому наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 18.03.2016 р. № 45 о/с "По особовому складу" в частині звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню, позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого вона була протиправно звільнена.

Колегія суддів не в повній мірі погоджується з такими висновками суду та зазначає наступне.

Оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково, а тому підстав для проведення атестації немає.

Колегія суддів зазначає про відсутність кінцевої дати перебування позивача на службі, проте, вважає, що зазначені обставини не перешкоджають проведенню атестації працівників поліції та вирішенню питання про відповідність особи займаній посаді, оскільки така атестація прямо передбачена, як положеннями Закону (ст.57) та наказу МВС Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських від 17 листопада 2015 року за №1465 (далі Інструкція), так і іншими актами законодавства.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до наказу ГУНП в Миколаївській області №52 було передбачено проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність і в ході розгляду справи позивач не заперечував того, що добровільно подав заявку на участь у цій атестації, що підтверджується також і матеріалами справи.

Крім того, судова колегія зазначає, що відповідно до ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції щодо незаконності проведення атестації відносно позивача, який прийнятий на службу до Національної поліції на постійній основі, необґрунтованими, оскільки позивач добровільно подав заявку на участь у атестації, а наказів про проходження атестації щодо ОСОБА_1 відповідачем не приймалось.

Крім іншого, колегія суддів зазначає, що рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 29 лютого 2016 року, зазначене в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є тим рішенням, яке може порушити право особи на проходження служби в лавах поліції, стосується прав та обовязків позивача, оскільки є підставою для звільнення особи зі служби, а тому підлягає дослідженню в судовому порядку.

Зазначені висновки також узгоджуються з п.24 Інструкції, яким передбачено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Стосовно самого рішення (висновок) атестаційної комісії ГУНП від 29 лютого 2016 року колегія суддів зазначає, як встановлено Законом Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону позивача прийнято на службу до поліції.

Відповідно до п.9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

За приписами ч.3, 5 ст.57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Вищезазначеною Інструкцією визначено порядок створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно розділу ІІ Інструкції створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Згідно п.14 розділу V Інструкції кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Відповідно до п.10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

01 лютого 2016 року ГУНП в Миколаївській області виданий наказ №52, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУН починаючи з 22 лютого 2016 року; утворено атестаційні комісії ГУНП №№1-8, засідання атестаційних комісій проводити, починаючи з 01 березня 2016 року за адресою м. Миколаїв, вул. Декабристів, 5, з 09.00 до 18.00.

Згідно п.16 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до вимог п.15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.20 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Так, відносно позивача на підставі наказу №52 був складений атестаційний лист 09 лютого 2016 року. У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено тестування загальних навичок - 32 бали, професійне тестування - 29 балів.

Для проведення перевірки отримувались декларація про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 ЗУ «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Миколаївській області атестаційна комісія №3 прийняла рішення: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при проведенні атестації відносно позивача атестаційна комісія не враховувала усі зазначені показники її службової діяльності, набрані бали при тестуванні.

З рішення суду першої інстанції вбачається, що відповідно до протоколу Атестаційної комісії №3 №15.00004123.0022513 від 29.02.2016 ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків Атестаційної комісії в протоколі відсутні.

Рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитись з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Натомість відповідно до атестаційного листа, підписаного керівником позивача, за час служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді ОСОБА_1 зарекомендувала себе як грамотний фахівець. Не зупиняється перед труднощами, наполегливо й енергійно йде до наміченої мети, дисциплінована. Сумлінно виконує свій службовий обов'язок.

У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів, інших нормативних документів, що регламентують діяльність органів Національної поліції України і правильно використовує їх вимоги у своїй повсякденній роботі. До виконання службових обов'язків ставиться сумлінно. Виконує всі оставлені перед нею завдання обгрунтовано, з детальною обробкою та відмінною якістю. Постійно підвищує свою професійну майстерність.

Порушень службової дисципліни та законності не допускає. Свою відповідальність усвідомлює, достатньо контролює себе, щоб діяти рішуче та сміливо. На критичні зауваження у свою адресу реагує правильно, робить належні висновки. Має високе почуття відповідальності. Користується авторитетом серед товаришів по службі. Морально стійка. Зовнішній вигляд охайний, завжди дотримується встановлених правил носіння форми одягу. У стройовому відношенні підтягнута, табельною, вогнепальною зброєю володіє добре. Державною мовою володіє добре. Державну та службову таємницю вміє.

За час проходження служби має 3 заохочення, дисциплінарні стягнення відсутні. Діючих дисциплінарних стягнень не має.

Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади, згідно з витягом з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», наданим Міністерством юстиції України, інформація щодо ОСОБА_1 відсутня. Інші заборони, передбачені Законом України «Про очищення влади», на вказану посадову особу не поширюються.

Позивач пройшла тестування загальних навичок на 32 бали та професійне тестування на 29 балів, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали.

З досліджених судом документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивача на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивача, та жодним чином не можуть свідчити про невідповідність її займаної посаді.

Стенограма співбесіді, або аудіо-відео - фіксація її перебігу не проводилась. В самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді.

Висновок про низькі бали за професійне тестування взагалі не відповідає дійсності, оскільки позивач отримала 32 та 29 балів, що є достатнім рівнем відповідно до п.10 розділу VI Інструкції №1465.

Відомості про належне виконання позивачем своїх службових обовязків, обєктивні відомості про її високі знання та кваліфікацію, атестаційною комісією проігноровано, а висновки, зроблені на підставі припущень та сумнівів.

Все це суперечить вимогам ч.1 ст.57 Закону та п.15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 11.03.14 у справі №21-13а14 метою проведення атестації є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Тобто, під час проведення атестації, для висновку про службову невідповідність поліцейського необхідно встановити, що він ні при яких обставинах не може бути залишений на службі.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчить про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушень дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок та ін.

Зазначені негативні факти повинні бути задокументовані у атестаційному листі та інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що рішення атестаційної комісії від 29.02.16, яке оформлене протоколом ОП№15.00004123.0022513, суперечить атестаційному листу та іншими матеріалами, які були зібрані на поліцейського, не враховує жодний із критеріїв, визначених п.16 Інструкції: повноту виконання ним функціональних обовязків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; результати тестування; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; відсутність дисциплінарних стягнень, є протиправним, необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

У зв`язку з чим є протиправним наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №45 о/с від 18.03.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Додатково колегія суддів зазначає, що застосування в даних спірних правовідносинах рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003 р. є помилковим, оскільки в ньому йдеться про атестацію державних службовців, яка є відмінною від атестації поліцейських та здійснюється на підставі спеціального закону.

Відповідно до ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Отже, оскільки судом першої інстанції по суті було правильно вирішено справу, але допущено порушення норм матеріального права в частині обґрунтування свого рішення, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково та змінити мотивувальну частину оскаржуваної постанови.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207, 254 України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року змінити в мотивувальній частині.

У решті постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2016 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів. Особи, які брали участь у справі, однак не були присутні у судовому засіданні апеляційної інстанції, мають право подати касаційну скаргу протягом 20 днів з дня отримання копії ухвали.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: А.Г. Федусик