Ухвала суду № 62750159, 14.11.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2016 р.Справа № 820/4071/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бегунца А.О.

Суддів: Рєзнікової С.С. , Старостіна В.В.

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 06.10.2016р. по справі № 820/4071/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - відповідач 1), атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - відповідач 2), в якому просить суд, з урахуванням уточнень:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Харківській області в частині визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 №229 о/с "По особовому складу" в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію". ;

- поновити ОСОБА_1, на посаді начальника відділу Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 14.07.16.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 06.10.2016 року вказаний позов задоволено. Скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 стосовно визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що викладено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа. Скасовано наказ Головного управління Національної поліції Харківської області від 14.07.2016 року № 229 о/с "По особовому складу" в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію". Поновлено майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника відділу Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 14.07.2016. Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Харківській області ( код ЄДРПОУ 40108599, вул. Жон Мироносиць,5 м. Харків, 61002) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( код НОМЕР_1, АДРЕСА_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 14.07.2016 по день ухвалення рішення. Допущено до негайного виконання постанову суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника відділу Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 14.07.2016 та зобов'язання Головного управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Відповідач 1 не погодився із таким рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач 1, зокрема, посилається на порушення судом першої інстанції приписів ч.1, 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", п. п. 9, 10, 18, 21 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015 №1465, що призвело до неправильного вирішення справи, а також на доводи та обставини викладені в апеляційній скарзі.

Представники сторін в судове засідання апеляційної інстанції не з'явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки не повідомили.

Згідно ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що з 23 квітня 2007 року по 06 листопада 2015 року ОСОБА_1 - проходив службу в органах МВС України, згідно копії трудової книжки.

На підставі заяви позивача, наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №42 о/с від 07.11.2015, відповідно до п. 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року: ОСОБА_1 /М-131437/, який мав спеціальне звання майор міліції, начальником відділу Київського відділу поліції (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 55 о/с від 11 лютого 2016 року, у зв'язку з реорганізацією, на підставі наказів Національної поліції України від 25.01.2016 №61, Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.01.2016 №54 та відповідно до статей 65, 68 Закону України "Про Національну поліцію", з 11.02.2016 майора поліції ОСОБА_1 призначено начальником відділу Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків), установивши відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" посадовий оклад у розмірі 3100 грн, звільнивши з посади начальника відділу Київського відділу поліції (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №102 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затверджено наказом МВС від 17.11.15 № 1465, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18.11.2015, головою поліції прийнято рішення про проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Харківській області з 15.02.2016 року.

Атестаційною комісією №11 Головного управління Національної поліції України в Харківській області 30.06.2016 була проведена атестація позивача, за результатами якої позивач отримав 24 балів з 60-ти можливих за тестом на загальні здібності та навички та 26 балів з 60-ти можливих за психологічним тестом.

Згідно протоколу ОП№15.00006924.0033503 атестаційною комісією 30.06.2016 з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої комісія більшістю голосів (6 - за, проти - 0) прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №229 о/с від 14 липня 2016 року за наслідками проведеної атестації майора поліції ОСОБА_1 було звільнено зі служби в поліції згідно з п.5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" з посади начальника відділу Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Позивач не погодився із такими діями та рішеннями відповідачів та звернувся до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про те що, оскаржувані рішення винесені відповідачами всупереч встановленому законом порядку, необґрунтовано, упереджено, без з'ясування необхідних обставин, що мали значення, чим порушено законні інтереси позивача.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пунктів 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як свідчать письмові докази, атестування позивача проведено на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №102 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області".

Проте, у зазначеному наказі та атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

З атестаційного листа позивача вбачається, що останній охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку та як такий, що займаній посаді відповідає.

З витягу наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №229 о/с від 14 липня 2016 року вбачається, що стаж служби позивача в поліції на день звільнення для складає - 09 років 02 місяця 21 день, час навчання - 02 роки 06 місяців 00 днів, у пільговому обчисленні - 13 років 08 місяців 03 дні (а.с. 13).

За результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені частинами 3 і 4 статті 1 Закону України "Про очищення влади", відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" за підписом ГНУП в Харківській області генерала поліції А.А. Дмитрієва.

У протоколі Атестаційної комісії №11 ГУНП в Харківській області мотивами прийняття оскаржуваного рішення зазначено: низький бал тестування, не знає законодавства, відсутність мотивації, низький рівень теоретичної підготовки, не знає обов'язків, не належно їх виконує.

Водночас, зазначені у протоколі підстави для прийняття оскарженого рішення не відповідають критеріям визначеним пунктом 16 розділу IV Інструкції які повинні враховувати при прийнятті рішення за результатом атестації поліцейського.

Колегія суддів вивчивши матеріали справи, зазначає, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді відповідачем-2 не враховувались обов'язкові критерії визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції, за сукупністю оцінки яких позивач зарекомендував себе як особа, яка не відповідає займаній посаді.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

У свою чергу, процедура проведення співбесіди, як етап атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте, з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Таким чином, аналізуючи наведене, колегія суддів зазначає, оскільки відповідачем не підтверджено належними доказами, того що атестацію позивача було дійсно проведено у відповідності до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, отже рішення у формі висновку Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 року в частині визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів також зазначає, що пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

З матеріалів справи вбачається, що наказом №229 о/с від 14 липня 2016 року за наслідками проведеної атестації майора поліції ОСОБА_1 було звільнено зі служби в поліції згідно з п.5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" з посади начальника відділу Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Відповідно до положень статті 19 Закону України "Про Національну поліцію", у разі вчинення протиправних діянь, поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, колегія суддів застосовує до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Беручи до уваги, що відповідачами в ході судового розгляду справи відповідачем 2 не надано доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, а також відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення (висновок) Атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 та наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 №229 о/с "По особовому складу" в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" винесені відповідачами всупереч встановленому законом порядку, необґрунтовано, упереджено, без з'ясування необхідних обставин, що мали значення, чим порушено законні інтереси позивача.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження атестаційної комісії, як колегіального органу, рішення якого приймаються шляхом голосування, колегія суддів зазначає, що адміністративні суди дійсно не повинні перебирати на себе виключні функції суб'єктів владних повноважень. Проте, у даному випадку спір виник між позивачем, як службовцем, та Національною поліцією, як роботодавцем, оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності. Наявність у відповідача статусу суб'єкта владних повноважень не має вирішального значення при розгляді спору з приводу прийняття, проходження та звільнення з публічної служби.

Крім того, апеляційним розглядом справи встановлено, що суд першої інстанції в дискреційні повноваження третього відповідач не втручався, оскільки не визначався про обов'язок цього відповідача прийняти певне рішення (висновок). В межах своєї компетенції, встановленої приписами ч. 3 ст. 2 КАС України, суд обґрунтовано визначився про те, що оскаржуване рішення (висновок) цього відповідача не відповідає критеріям зазначеної норми права.

Щодо позовних вимог про стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. тже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Оскільки судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, що спричинило вимушений прогул, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про обґрунтованість позовної вимоги про стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 06.10.2016р. по справі № 820/4071/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Бегунц А.О.Судді(підпис) (підпис) Рєзнікова С.С. Старостін В.В.

Повний текст ухвали виготовлений 16.11.2016 р.