Постанова № 62750134, 08.11.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 р. Справа № 591/3050/16-а

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Макаренко Я.М.

Суддів: Мінаєвої О.М. , Шевцової Н.В.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумської міської ради на постанову Зарічного районного суду м. Суми від 21.09.2016р. по справі № 591/3050/16-а

за позовом Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради , ОСОБА_1

до Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради , Сумської міської ради треті особи Сумський міський голова ОСОБА_2 , Голова комісії з ліквідації - ОСОБА_3

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку та середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 та Незалежна професійна спілка Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (надалі по тексту позивачі) звернулись до суду з позовом до Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (далі - перший відповідач), Сумської міської ради (далі - другий відповідач), треті особи - Сумський міський голова ОСОБА_2, Голова комісії з ліквідації - ОСОБА_3, в якому, з урахуванням уточнень просили суд:

- визнати протиправним та скасувати з дати прийняття рішення комісії з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, оформлене протоколом № 2 від 06 травня 2016 року про звільнення з роботи в департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради у зв'язку з його ліквідацією ОСОБА_1 з посади завідувача сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування;

- визнати протиправним та скасувати рішення Сумської міської ради від 27.01.2016р. № 254-МР «Про затвердження структури попрату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності» в частині, що стосується департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради;

- визнати протиправним та скасувати рішення Сумської міської ради від 30.03.2016р. № 531-МР «Про затвердження Положення про департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради» в частині, що стосується департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради;

- поновити на роботі в департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради з дати звільнення ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування і в цій частині звернути судове рішення до негайного виконання;

- стягнути з департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 10.05.2016р. по 18.07.2016р. на користь ОСОБА_1 - 7451,52 грн., і в частині стягнення за один місяць звернути судове рішення до негайного виконання;

- стягнути з департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради середній заробіток за весь час затримки розрахунку по заробітній платі, починаючи з 06.05.2016р. по 02.06.2016р. на користь ОСОБА_1 - 4343,72грн.;

- встановити контроль за виконанням судового рішення у даній справі шляхом подання відповідачем - департаментом містобудування та земельних відносин Сумської міської ради та Сумської міської ради звіту про виконання даного рішення в 3-х денний строк з дати отримання тексту судового рішення місцевого суду в частині негайного виконання цього рішення щодо поновлення позивача на роботі у вищевказаній посаді та здійснення йому виплати за один місяць та в 3-х денний строк з дати набрання чинності цього рішення в частині здійснення повної виплати позивачеві за час вимушеного прогулу та виплати середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по заробітній платі;

- стягнути з відповідачів судові витрати.

Постановою Зарічного районного суду м. Суми від 21.09.2016р. зазначений позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення комісії з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, оформлене протоколом №2 від 6 травня 2016 року, в частині звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради.

Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді завідувача сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування з 07 травня 2016 року.

Стягнуто з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 14747,8 грн. та 700 грн. судових витрат.

Допущено до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді завідувача сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 3260,04 грн.

В іншій частині вимог відмовлено у зв'язку з необґрунтованістю.

Другий відповідач - Сумська міська рада, не погодившись з постановою суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування рішення комісії з ліквідації, оформленого протоколом № 2 від 06.05.2016р. щодо звільнення ОСОБА_1 з посади, поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими та порушення норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині скасувати та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

Згідно з ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 30.12.2011 року ОСОБА_1 склала присягу посадової особи місцевого самоврядування та розпочала свою трудову діяльність у виконавчих органах Сумської міської ради, що підтверджується відомостями, які містяться у трудовій книжці (а.с.89-90 - т.1). Остання посада, яку вона займала перед звільненням, була посада завідувача сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, на яку її було переведено згідно Наказу від 31.12.2015 року №167К.

27.01.2016 року Сумською міською радою було прийнято рішення №254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності», відповідно до якого: вирішено припинити шляхом ліквідації департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (що мало статус юридичної особи), у зв'язку з чим утворено нові виконавчі органи Сумської міської ради, в тому числі: управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (з правом юридичної особи) та департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (а.с.106-112 - т.1).

З Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом першої інстанції встановлено, що Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради з 19.02.2016 року перебуває у стані припинення (а.с.25-27 - т.1) та працює комісія з ліквідації (реорганізації) виконавчих органів Сумської міської ради, що була утворена вищевказаним рішенням. Крім того, у Витягу містяться відомості, що особою, уповноваженою представляти юридичну особу, є ОСОБА_3 - голова комісії з припинення або ліквідатор.

Також судом першої інстанції встановлено, що в період ліквідації та реорганізації виконавчих органів Сумської міської ради згідно рішення №254-МР у Сумському районному суді Сумської області слухалась справа №587/769/16-а за адміністративним позовом ОСОБА_5, ОСОБА_6, Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради в інтересах своїх членів до Сумської міської ради, Сумського міського голови ОСОБА_2, третя особа - Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради про визнання протиправними рішень суб'єктів владних повноважень та їх скасування, в якій 29.04.2016 року виносилась ухвала про забезпечення позову (а.с.231-233 - т.1 ),а саме: якою зупинено дію ч.1; п.п., п.п. 3.1.1, 3.1.2. п. 3.1. ч. 3; п.п. 3.2.1. п.3.2. ч. 3; ч. 4; ч. 5; ч. 6; ч. 7 рішення Сумської міської ради № 254-МР від 27.01.2016 року «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності».

Крім того, вказаною Ухвалою з метою забезпечення позову заборонено Сумській міській ради та її виконавчим органам, їх посадовим особам, ліквідаційній комісії департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, державним реєстраторам юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, нотаріусам вчиняти будь які реєстраційні дії, щодо внесення будь яких відомостей, внесення змін до відомостей, інших відповідних записів до відповідних державних реєстрів, в т.ч. до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, пов'язаних з Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради, управління архітектури та містобудування Сумської міської ради, а також припиненням (ліквідацією) Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (м. Суми, вул. Горького, 21, код 02499021).

В той же час, з наданих стороною відповідача матеріалів судом першої інстанції встановлено, що 04.05.2016 року Сумською міською радою було прийнято рішення №735-МР «Про внесення змін до рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року №254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності» (як зазначено у Преамбулі рішення - з метою забезпечення трудових прав ОСОБА_6 та ОСОБА_5, що подавали вищевказаний позов, враховуючи необхідність підвищення ефективності роботи виконавчого комітету та структурних підрозділів міської ради), яким викладено в новій редакції рішення №254-МР від 27.01.2016 року (а.с.115-122 - т.1), в тому числі пункти рішення, які було зупинено ухвалою суду.

Згідно протоколу №2 засідання комісії з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради від 06.05.2016 року під час прийняття рішення про звільнення працівників Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, в тому числі ОСОБА_1, члени комісії керувались саме рішенням №735-МР від 04.05.2016 року (а.с. 167-169 - т.1).

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності рішення комісії з ліквідації містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, оформленого протоколом від 06.05.2016 р. № 2, в частині звільнення ОСОБА_1, та, як наслідок, про необхідності поновлення позивача на посаді в Департаменті та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості вказаної частини позовних вимог, разом з тим вважає, що оскаржуване судове рішення через помилкове застосування норм матеріального права підлягає зміні, з наступних підстав.

За змістом п.15 ч.1 ст.92, ч.5 ст.141, ст.146 Конституції України засади місцевого самоврядування, питання формування, діяльності та відповідальності органів місцевого самоврядування, зокрема статус виконавчих органів ради та їх повноваження, порядок утворення, реорганізації, ліквідації, визначаються законом.

Згідно із частиною першою статті 11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Закон) виконавчими органами сільських, селищних, міських рад є їх виконавчі комітети, а також відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

При цьому, у відповідності до ст.54 Закону, міська рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". Відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, міському голові. Керівники відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради призначаються на посаду і звільняються з посади міським головою одноособово, а у випадках, передбачених законом, - за погодженням з відповідними органами виконавчої влади. Положення про відділи, управління та інші виконавчі органи ради затверджуються відповідною радою.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 27.01.2016 року Сумською міською радою було прийнято рішення №254-МР "Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності", відповідно до якого вирішено припинити шляхом ліквідації Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (що мало статус юридичної особи), у зв'язку з чим утворено нові виконавчі органи Сумської міської ради, в тому числі: Управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (з правом юридичної особи) та Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (т.1, а.с.106-112).

Як вбачається з Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради з 19.02.2016 року перебуває у стані припинення, до ЄДРПОУ внесено запис про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи в результаті ліквідації. Крім того, у Витягу містяться відомості, що особою, уповноваженою представляти юридичну особу, є ОСОБА_3 - голова комісії з припинення або ліквідатор (т.1, а.с.25-27).

Колегією суддів встановлено, що передумовою для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади слугувало рішення Сумської міської ради про ліквідацію Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради.

З наявної в матеріалах справи копії постанови Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року у справі №587/769/16-а за адміністративним позовом ОСОБА_5, ОСОБА_6, Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради в інтересах своїх членів до Сумської міської ради, Сумського міського голови ОСОБА_2, третя особа - Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, залишеної без змін ухвалою колегії суддів Харківського апеляційного адміністративного суду від 08.06.2016 року (т.1 а.с.56-60) вбачається, що вказаний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року № 254-МР "Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності" в частині, що стосується департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, а саме:

- ч.1 рішення, щодо затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради згідно з додатком 1 до рішення та уведення її в дію з 05 травня 2016 року;

- пп., пп. 3.1.1, 3.1.2. п. 3.1. ч. 3 рішення;

- пп. 3.2.1. п.3.2. ч. 3 рішення;

- ч. 4 рішення щодо утворення комісії з ліквідації виконавчих органів Сумської міської ради, зазначених у пп. 3.2.1. п. 3.2. ч. 3 цього рішення у складі згідно з додатком 2 до даного рішення, здійснення комісією з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради організаційно - правових заходів щодо ліквідації даного департаменту;

- ч. 5 рішення;

- ч. 6 рішення, що стосується проведення організаційно - правових заходів по переведенню, вивільненню працівників департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, внесення відповідних змін до положень, приведення штатної чисельності;

- ч. 7 рішення щодо втрати чинності з 05 травня 2016 року рішення Сумської міської ради від 27 лютого 2013 року № 2176-МР "Про затвердження структури виконавчих органів, загальної чисельності апарату та виконавчих органів Сумської міської ради у новій редакції (зі змінами), що стосується департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради;

- ч.1 розділу "Виконавчі органи Сумської міської ради" додатку № 1 до рішення;

- ч.7 розділу "Виконавчі органи Сумської міської ради" додатку № 1 до рішення;

- Додаток № 2 до рішення "Склад комісії з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради".

Визнано протиправним та скасовано рішення Сумської міської ради від 30.03.2016 року № 531-МР "Про затвердження Положення про департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради".

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Вищезазначеними судовими рішенням встановлено, що оскаржуване рішення Сумської міської ради № 254- МР від 27 січня 2016 року прийнято всупереч приписів діючого законодавства.

Слід відмітити, що в рамках справи №587/769/16-а судом першої інстанції 29.04.2016 року була винесена ухвала про забезпечення позову, якою зупинено дію частини 1 рішення Сумської міської ради № 254-МР від 27.01.2016 року "Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності".

Вказаною ухвалою з метою забезпечення позову заборонено Сумській міській ради та її виконавчим органам, їх посадовим особам, ліквідаційній комісії департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, державним реєстраторам юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, нотаріусам вчиняти будь які реєстраційні дії, щодо внесення будь яких відомостей, внесення змін до відомостей, інших відповідних записів до відповідних державних реєстрів, в т.ч. до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, пов'язаних з Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради, управління архітектури та містобудування Сумської міської ради, а також припиненням (ліквідацією) Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (м. Суми, вул. Горького, 21, код 02499021).

З огляду на ухвалу суду від 29.04.2016 року Сумською міською радою 04.05.2016 року було прийнято рішення №735-МР "Про внесення змін до рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року №254-МР "Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності" (як зазначено у преамбулі рішення - з метою забезпечення трудових прав ОСОБА_5 та ОСОБА_6, що подавали вищевказаний позов, враховуючи необхідність підвищення ефективності роботи виконавчого комітету та структурних підрозділів міської ради), яким викладено в новій редакції рішення №254-МР від 27.01.2016 року, в тому числі ті пункти рішення, дію яких було зупинено ухвалою Сумського районного суду від 29.04.2016 року.

Отже, рішення №735-МР від 04.05.2016 року було прийнято у зв'язку з тим, що дія більшої частини положень рішення №254-МР від 27.01.2016 року, яке стосується ліквідації та реорганізації виконавчих органів (зміни в організації виробництва) була зупинена ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року по справі № 587/769/16-а.

При співставленні текстів вказаних рішень встановлено, що рішення №735-МР відрізняється від рішення №254-МР лише тим, що воно було доповнено пунктами, якими врегульовано трудові права ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а також збільшено загальну штатну чисельність апарату та виконавчих органів Сумської міської ради з 640,75 штатних одиниць (згідно з рішенням №254-МР) на 665,75 (згідно з рішенням №735-МР). Решта тексту рішення №735-МР від 04.05.2016 року повністю дублює редакцію рішення №254-МР і його зміст є тотожним зі змістом рішення №254-МР від 27.01.2016 року (т.1 а.с.28-33, 115-121).

Згідно протоколу №2 засідання комісії з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради від 06.05.2016 року під час прийняття рішення про звільнення працівників Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, в тому числі ОСОБА_1, члени комісії керувались саме рішенням №735-МР від 04.05.2016 року (т.1 а.с. 167-169 ).

Відповідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Таким чином, враховуючи, що рішенням Сумської міської ради від 04.05.2016р. змінено рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року за №254-МР "Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності", тобто фактично прийнято нове рішення про ліквідацію департаменту та утворення нових органів Сумської міської ради, на підставі якого і відбулося звільнення позивача, колегія суддів зазначає, що з 04.05.2016р. повинна була розпочатися нова процедура ліквідації та звільнення працівників у зв'язку з ліквідацією департаменту з повідомленням позивача про наступне вивільнення за два місяці.

Між тим, позивача звільнено з роботи 6 травня 2016 року, тобто через 2 дні після прийняття Сумською міською радою рішення від 04.05.2016р.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів зазначає, що звільнення позивача за п.1 ст.40 КЗпП України на підставі рішення відповідача № 735-МР від 04.05.2016 року відбулося без дотримання строків передбачених ч. 1 ст. 49-2 КЗпП.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у спірних відносинах мала місце реорганізація, а не ліквідація, як зазначає апелянт.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постановах від 17 жовтня 2011 року по справі № 21-237а11, від 16 жовтня 2012 року по справі № 21-267а12, від 27.05.2014 року по справі №21-108а14, від 28.10.2014 року по справі № 21-484а14, при вирішенні спорів щодо поновлення роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Верховний суд України у зазначених постановах роз'яснив, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

В даному випадку, як вбачається з Додатку №1 до рішення Сумської міської ради від 04.05.2016 року №735-МР (який повністю дублює Додаток №1 до рішення від 27.01.2016 року №254-МР), Сумською міською радою було створене Управління архітектури та містобудування у складі відділів бухгалтерського обліку та звітності, генерального плану та архітектурного планування, відділу з питань дизайну міського середовища, відділу "Служби містобудівного кадастру", загального відділу. Також цим рішенням було утворено Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради у складі управління промисловості і підприємництва (відділ виробничої сфери та відділ підприємництва), управління майна (відділ обліку комунального майна, відділ орендних відносин, відділ приватизації комунального майна), управління земельних відносин (відділ земельних ресурсів, відділ договорів та контролю платежів, відділ врегулювання земельних відносин та спорів), відділу бухгалтерського обліку та звітності, відділу правового, кадрового забезпечення та загальних питань, сектору планування ресурсних платежів (т.1 а.с.108, 109).

Аналізуючи основні завдання та функції, які покладалися на ліквідований департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради згідно з Положенням (т.1 а.с.101-105) та на новоутворені управління архітектури та містобудування (т. 1 а.с. 129-132) і департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (т. 1 а.с. 133-138), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що фактично відбулося розмежування повноважень раніше існуючого департаменту як структури міської ради на утворені нові департамент забезпечення ресурсних платежів та управління архітектури та містобудування.

При цьому, як вбачається з рішень №254-МР та №735-МР, до новоутвореного Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради було приєднано управління майна комунальної власності Сумської міської ради.

В апеляційній скарзі відповідачем підтверджено, що Сумська міська рада уповноважила Департамент забезпечення ресурсних платежів та Управління архітектури та містобудування виконувати окремо повноваження у сфері регулювання земельних відносин та у галузі містобудування, які разом раніше відносились до компетенції Департаменту містобудування та земельних відносин.

Таким чином, в даному випадку Сумська міська рада вважала за доцільне реорганізувати управління майна комунальної власності шляхом його приєднання до новоутвореного виконавчого органу і під час такої реорганізації управління майна комунальної власності було переведено усіх без винятку працівників вказаного управління.

В той же час, створивши управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (з правом юридичної особи), відповідачі вказали у рішеннях №254-МР та №735-МР про ліквідацію департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, не відмовившись при цьому від завдань і функцій, які виконував цей орган, та перевівши частину працівників (які знаходяться у декретних відпустках) на відповідні рівнозначні посади в новостворене управління, що підтверджується рішенням комісії з ліквідації від 06.05.2016 року, оформленим протоколом №2 (т.1, а.с.167-169).

Також колегія суддів зауважує, що згідно з пунктом 7 рішення №735-МР (який є тотожним пункту 5 рішення №254-МР) управління архітектури та містобудування Сумської міської ради, з моменту його державної реєстрації, в порядку зміни сторони у зобов'язанні, є стороною за усіма договорами, які укладені департаментом містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, та продовжують діяти на момент такої реєстрації. Отже, Сумська міська рада правонаступником у договірних відносинах визначила новостворене управління.

Тобто, Сумська міська рада не відмовилась від функцій і завдань, які виконував Департамент містобудування та земельних відносин, а фактично передала їх новоствореним виконавчим органам.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що фактично у цьому випадку мала місце реорганізація, а не ліквідація Департаменту містобудування та земельних відносин, як стверджує другий відповідач та зазначено у рішеннях Сумської міської ради від 27.01.2016 року №254-МР та від 04.05.2016 року №735-МР.

З урахуванням правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постановах від 17 жовтня 2011 року по справі № 21-237а11 та від 16 жовтня 2012 року по справі № 21-267а12, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою і третьою статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

В матеріалах справи міститься письмова пропозиція міського голови ОСОБА_2, якою ОСОБА_1 запропоновано вакантну посаду головного спеціаліста відділу виробничої сфери управління промисловості та підприємництва департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (т.1 а.с.225).

Разом з тим, доказів ознайомлення позивача з пропозицією та її відмови від запропонованої посади відповідачем не надано.

Також, колегія суддів зауважує, що попередження про звільнення здійснював голова комісії з ліквідації ОСОБА_3, а пропонував вакансію в новоствореному управлінні міський голова ОСОБА_2

Однак, згідно зі ст.49-2 КЗпП України як попередження про звільнення, так і пропозицію працівникові щодо іншої роботи повинен надавати власник підприємства або уповноважений ним орган.

В даному випадку, відповідно до п.8.1 рішення №735-МР (який є повністю тотожним п.6.1 рішення №254-МР) Сумському міському голові доручено лише провести організаційно-правові заходи щодо переведення, вивільнення працівників виконавчих органів Сумської міської ради згідно з чинним законодавством України, а у пункті 8.3 рішення №735-МР (або п.6.3 рішення №254-МР) зобов'язано міського голову м.Суми привести штатну чисельність виконавчих органів Сумської міської ради у відповідність до пункту 4 рішення №735-МР (а у рішенні №254-МР - відповідно до п.2 рішення).

Натомість, жодним нормативно-правовим актом міського голову ОСОБА_2 не було наділено правом на звільнення чи переведення працівників Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (який є самостійною юридичною особою), а також на прийняття на роботу до новоствореного виконавчого органу - Управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (з правом юридичної особи).

Єдиною уповноваженою особою від департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради з моменту створення комісії з ліквідації цього виконавчого органу є голова ліквідаційної комісії ОСОБА_3 Саме він відповідно до вимог КЗпП України та визначеної компетенції мав право попереджати про майбутнє вивільнення працівників, пропонувати посади у новоствореному виконавчому органі та приймати рішення щодо переведення або звільнення працівників департаменту, що ліквідується.

Таким чином, пропозиція позивачу про можливість обійняти посаду у новоствореному органі не ґрунтується на вимогах закону, оскільки запропонована не уповноваженою на те особою.

Аналіз статті 49-2 КЗпП дає підстави стверджувати про те, що одночасно з попередженням про звільнення працівнику у першу чергу пропонується робота за відповідною професією та спеціальністю, а якщо такої роботи немає, - інша робота (як вакантна посада, що відповідає кваліфікації працівника, так і вакантна посада, що передбачає виконання роботи більш низької кваліфікації або з нижчим рівнем оплати праці), яку працівник може виконувати з урахуванням стану здоров'я.

З матеріалів справи встановлено, що позивач до звільнення працювала на посаді завідувача сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивачу пропонувалась лише одна вакансія у новоствореному управлінні, що не відповідає її спеціальності, а саме: посада головного спеціаліста відділу виробничої сфери управління промисловості та підприємництва департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради.

При цьому, будь-яких обґрунтованих пояснень та доказів, що запропонована посада відповідає кваліфікації та спеціальності позивача відповідачем не надано до суду першої інстанції, та не наведено в апеляційній скарзі.

Вищезазначене разом з поясненнями позивача про те, що фактично вона бажала працювати у новоствореному органі, але на посаді, яка б відповідала її спеціальності, вказує на те, що пропозиція про вакансію, яка була вручена позивачці, порушила її права та не відповідає гарантіям трудового законодавства.

Наявність в матеріалах справи листів начальників новостворених виконавчих органів від 05.05.2016 року, які направлялись на ім'я Голови комісії з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради ОСОБА_3, та в яких містилось прохання звільнити працівників департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (в тому числі і ОСОБА_1.) з займаних посад по переведенню (п.5 ст.36 КЗпП) для подальшої роботи в новостворених органах (а.с.152,153), вказує на те, що була можливість запропонувати ОСОБА_1 посаду, яка відповідає її спеціальності і кваліфікації та перевести до новоутвореного управління.

Відповідно до ч. 2 ст. 49-2 КЗпП при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Між тим, відповідачем не надано доказів, що при вирішенні питання щодо звільнення позивача було враховано наявність чи відсутність переважного права на залишення позивача на роботі з огляду на її кваліфікацію, продуктивність праці та в разі необхідності інші обставини, передбачені ст. 42 КЗпП.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що повідомлення ОСОБА_1 про зміну в організації виробництва і праці належним чином не здійснювалось, фактична наявність таких змін в організації виробництва і праці не доведена та не надано доказів на підтвердження неможливості збереження існуючих умов праці.

Вищевикладене вказує на те, що ОСОБА_1 було звільнено з посади завідувача сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради незаконно.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення про звільнення ОСОБА_1, оформленого протоколом №2 від 06.05.2016 року, комісія з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради діяла не на підставі та не у спосіб, що передбачені Кодексом законів про працю України, Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", без дотримання вимог ч.3 ст.2 КАС України, а отже, наявні підстави для скасування даного рішення.

Як встановлено частинами 1, 2 ст.235 КЗпП Україн, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, відповідно до ч.7 ст.235 КЗпП рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України з даного питання, викладеною у постановах Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13, яка в силу ч.2 ст.244-2 КАС України є обов'язковою для всіх судів України, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеної відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Згідно з п.4 ч.2 ст.162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема, про стягнення з відповідача коштів.

Беручи до уваги обґрунтованість позовних вимог про скасування рішення комісії з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради про звільнення ОСОБА_1, оформленого протоколом №2 від 06.05.2016 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_1 на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді завідувача сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування та стягнення на користь першого позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради.

При цьому, колегія суддів відхиляє посилання другого відповідача на неможливість поновлення позивача на посаді в силу ст.240-1 КЗпП України, оскільки Департамент на момент винесення рішення судом першої інстанції знаходився на стадії припинення.

Так, відповідно до ст.240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 49-3 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України "Про зайнятість населення".

Між тим, установа, в якій належить поновити позивача - Департамент містобудування та земельних відносин - не є ліквідованою, а рішення Сумської міської ради, направлене на її ліквідацію, скасовано.

При цьому, постановою Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року № № 587/769/16-а зобов'язано подати звіт про виконання цього рішення стосовно подання до відповідного державного реєстратора відомостей для внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань щодо даних про те, що департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради не перебуває в стані припинення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи відповідача про ліквідацію Департаменту та про втрату ним раніше виконуваних повноважень з огляду на скасування рішення Сумської міської ради про затвердження Положення про Департамент, не є перешкодою для поновлення позивачки на раніше займаній посаді.

Разом з тим, погоджуючись з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позову, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції помилково визначено дату, з якої ОСОБА_1 слід поновити на посаді, а саме - 07.05.2016 року, оскільки як вбачається з рішення комісії з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, ОСОБА_1 була звільнена з посади 06.05.2016 року, і саме з цієї дати вона має бути поновленою на посаді.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, визначивши суму, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що період вимушеного прогулу складав 95 днів, в той час як цей період складає 94 дні.

Так, в уточненій позовній заяві позивач просить здійснювати розрахунок робочих днів для визначення заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 10 травня 2016 року, оскільки 7, 8 та 9 травня - святкові дні.

В додаткових поясненнях, наданих суду апеляційної інстанції представник Сумської міської ради зазначає, що за 06.05.2016р. позивачу було виплачено заробітну плату та облік днів вимушеного прогулу повинен був розпочатися з 10 травня 2016 року.

Таким чином, на користь позивача підлягає стягненню заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.05.2016р. по 21.09.2016р., тобто за 94 робочі дні.

Середній заробіток працівника, згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці", визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п.2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 Порядку № 100).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку № 100).

Зі змісту наведених норм вбачається, що на користь незаконно звільненого працівника підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з кількості робочих днів протягом періоду вимушеного прогулу.

З матеріалів справи встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача складає 155,24 грн. (т. 1 а.с. 22).

Отже, за таких обставин та відповідно до Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», середній заробіток, який підлягає сплаті у зв'язку з вимушеним прогулом складає: 155,24 грн. (середньоденна заробітна плата) х 94 ( кількість робочих днів з дня звільнення по день винесення рішення) = 14592,56 грн.

При цьому, сума середньомісячної заробітної плати в розмірі 3260,04 грн., щодо якої судом першої інстанції ухвалено рішення, яке підлягає негайному виконанню, залишається незмінною.

Також колегія суддів зазначає, що судові витрати підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради у відповідності до ч. 1 ст. 94 КАС України, а не безпосередньо з відповідача.

Відповідно до ст.201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є: 1) правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права; 2) вирішення не всіх позовних вимог або питань.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що постанова Зарічного районного суду м. Суми від 21.09.2016 року по справі № 591/3050/16-а підлягає зміні в частині визначення дати, з якої позивача слід поновити на роботі, в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з Департаменту на користь ОСОБА_1 та в частині стягнення судових витрат саме за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, а не з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 201, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Сумської міської ради задовольнити частково.

Постанову Зарічного районного суду м. Суми від 21.09.2016р. по справі № 591/3050/16-а змінити в частині визначення дати поновлення позивача на посаді та суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_1.

Викласти абзац 3 резолютивної частини постанови Зарічного районного суду м. Суми від 21.09.2016р. по справі № 591/3050/16-а в наступній редакції: "Поновити ОСОБА_1 на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді завідувача сектору з правового забезпечення у сфері архітектури та містобудування з 06 травня 2016 року".

Викласти абзац 4 резолютивної частини постанови Зарічного районного суду м. Суми від 21.09.2016р. по справі № 591/3050/16-а в наступній редакції: Стягнути з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 14592,56 грн, а також стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 700 грн. судових витрат."

Постанову Зарічного районного суду м. Суми від 21.09.2016р. по справі № 591/3050/16-а про задоволення іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 залишити без змін

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Макаренко Я.М.Судді(підпис) (підпис) Мінаєва О.М. Шевцова Н.В. Повний текст постанови виготовлений 14.11.2016 р.