Постанова № 62722212, 01.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/637/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Милосердного М.М.

- Ступакової І.Г.

в зв'язку з неприбуттям учасників процесу в судове засідання справа розглянута згідно п.2 ч.1 ст. 197 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи Атестаційна комісія №4 Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3 про визнання протиправним та скасування наказу від 29 березня 2016 року №61 о/с в частині звільнення позивача, поновлення позивача на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції (далі ГУ НП) в Миколаївській області, треті особи Атестаційна комісія №4 Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області (далі АК №4), Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3 про:

· визнання протиправним та скасування Наказу ГУ НП в Миколаївській області від 29 березня 2016 року №61 в частині звільнення ОСОБА_2 з органів НП України;

· поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника слідчого відділу Новобузького відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області з 29 березня 2016 року;

· стягнення з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 29 березня 2016 року до дати винесення судового рішення;

· допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що підстав для проведення атестування, передбачених Законом України "Про Національну поліцію" немає. АК не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача. Позивач сумлінно ставиться до своїх обов'язків, тому Наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що оскільки атестація відбулась відповідно до положень ст. 57 Закону України "Про національну поліцію", АК наділена владними управлінськими функціями з питань прийняття рішень, обов'язкових для виконання керівником територіального підрозділу щодо звільнення із служби в поліції через службову невідповідність. Наказ про звільнення скасуванню не підлягає, оскільки позивач звільнений в межах і спосіб, які передбачені законодавством.

Треті особи без самостійних вимог на стороні відповідача: АК №4 та Апеляційна АК Південного регіону № 3 ухвалу суду від 12 травня 2016 року не виконали, не надали витребуваних судом документів, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч.6 ст. 128 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року позов задоволений.

Визнано протиправним та скасовано Наказ ГУ НП в Миколаївській області від 29 березня 2016 року № 61 о/с в частині звільнення ОСОБА_2

Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника слідчого відділення Казанківського відділення Новобузького відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області.

Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 30 березня 2016 року по 13 червня 2016 у сумі 11 615,25 грн. (4 782,75 грн. - за один місяць, решта - 6 832,50 грн.).

Постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника слідчого відділення Казанківського відділення Новобузького відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 4 782,75 грн. піддана негайному виконанню.

Присуджено на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 551,20 грн., сплачений квитанцією №0.0.543599298.1 від 26 квітня 2016 року за рахунок бюджетних асигнувань ГУ НП в Миколаївській області.

В апеляційній скарзі ГУ НП в Миколаївській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також що у зв'язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ГУ НП в Миколаївській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 2001 року.

Наказом ГУ НП в Миколаївській області №1о/с від 07 листопада 2015 року "По особовому складу" відповідно до п.п. 9, 12 р. ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено тих, що прибули з МВС, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07 листопада 2015 року ОСОБА_2, який мав спеціальне звання майор міліції, начальником слідчого відділення Казанківського відділення Новобузького відділу поліції, присвоїв йому звання майор поліції.

На виконання доручення НП України від 28 січня 2016 року ГУ НП в Миколаївській області було видано Наказ №52 від 01 лютого 2016 року "Про проведення атестування особового складу ГУ НП України в Миколаївській області" на підставі ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС від 17 листопада 2015 року №1465.

29 лютого 2016 року позивач проходив атестацію та згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 29/60 балів, по професійному тестуванню - 31/60 балів.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що позивача звільнено з посади через службову невідповідність, але доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому Наказ про звільнення є незаконним та підлягає скасуванню, як протиправний. Крім того, присудив на користь позивача судовий збір у розмірі 551,20 грн., сплачений квитанцією №0.0.543599298.1 від 26 квітня 2016 року за рахунок бюджетних асигнувань ГУ НП в Миколаївській області.

Судова колегія вважає висновки суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування Наказу ГУ НП в Миколаївській області від 29 березня 2016 року № 61 о/с в частині звільнення ОСОБА_2, поновлення його на посаді, стягнення з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітної плати за час вимушеного прогулу правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71, 72 КАС України, ст. 57, п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію".

В апеляційній скарзі ГУ НП в Миколаївській області вказується, що суд першої інстанції неправильно з'ясував обставини звільнення позивача та прийшов до помилкового висновку про незаконність спірного Наказу у розумінні ст. 2 КАС України. Крім того, апелянт зазначає, що переведення позивача з ОВС до поліції є просуванням по службі та обґрунтовує правомірність проведення атестації посилаючись на ч.4 ст. 52 Закону України "Про Національну поліцію".

Судова колегія не приймає до уваги ці доводи апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року зазначено, що вона прийнята відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри

Отже, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського.

Таким чином, вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду. Відповідач скористався своїм правом передбаченим вищезазначеною нормою та призначив 07 листопада 2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу (а.с. 73).

Апелянт вважає, що переведення позивача з ОВС до поліції є просуванням по служби та обґрунтовує правомірність проведення атестації посилаючись на ч.4 ст. 52 Закону України "Про Національну поліцію", якою передбачено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого ч. 3 цієї статті, за рішенням керівника, повноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що позивача було переведено Наказом №1о/с від 07 листопада 2015 року на підставі п. 9, п. 12 р. ХІ Закону України "Про Національну поліцію", яким не передбачена можливість проведення атестації позивача при переведенні.

Також апелянтом не надано доказів, що переведення позивача з ОВС до поліції це просування по службі.

Згідно з ч.1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Посилання апелянта на затвердження Наказом Національної поліції №6 від 06 листопада 2015 року тимчасового штатного розкладу ГУ НП в Миколаївській області, у зв'язку з чим, позивача на посаду прийнято тимчасово не приймається судом до уваги, оскільки Наказ від 07 листопада 2015 року №1о/с про призначення не містить таких застережень, тимчасовий штатний розклад ніяким чином не може вплинути на строковість посади позивача (а.с. 73).

Позивача Наказом від 07 листопада 2015 року призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав передбачених ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", але ГУ НП в Миколаївській області не зазначає, цих підстав.

29 лютого 2016 року позивач проходив атестацію.

В протоколі зазначено, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення АК №4 прийняла рішення "4", що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Витяг з додатку № 1 до Протоколу засідання атестаційної комісії свідчить, що позивач не знає Закону України "Про Національну поліцію", КПК України, КК України, не виражає зацікавленість у досягненні кінцевого результату.

Відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17 листопада 2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 29/60 балів, по професійному тестуванню - 31/60 балів.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати п.16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17 листопада 2015 року №1465 та прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх критеріїв.

Атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як грамотного та підготовленого співробітника, нормативні документи знає, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів, показники службової діяльності добрі.

З матеріалів справи вбачається, що діючих дисциплінарних стягнень немає.

Довідка про наявність заохочень та дисциплінарних стягнень свідчить, що діючі дисциплінарні стягнення відсутні у позивача, за час проходження служби має 5 заохочення та 7 дисциплінарне стягнення.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 23 червня 2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на задовільно.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Вищезазначені документи свідчать, що позивач зарекомендував себе досвідченим, грамотним, працелюбним співробітником, характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обов'язки виконує добросовісно та сумлінно.

Таким чином, атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про низький рівень розуміння позивачем необхідності змін та цінностей нової Національної поліції.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що Наказом ГУ НП в Миколаївській області №61о/с від 29 березня 2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_2 (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції.

Таким чином, позивача звільнено з посади через службову невідповідність, але доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому суд дійшов правомірного висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Разом з тим, судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги щодо помилкового стягнення з відповідача судового збору, оскільки в силу положень п.1 ч.1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" не підлягає сплаті судовий збір за подання адміністративного позову про оскарження наказу про звільнення з публічної служби.

Виходячи з цього, позивачем було помилково сплачено 551,20 грн. судового збору, у зв'язку з чим зазначена сума повинна бути йому повернута з Державного бюджету України.

Враховуючи, що суд першої інстанції правильно вирішив справу, але із помилковим застосуванням норм процесуального права, судова колегія на підставі п.1 ч.1 ст. 201 КАС України, вважає необхідним змінити абз. 6 резолютивної частини судового рішення та повернути позивачу сплачену суму судового збору у розмірі 551,20 грн. з Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 195, 197; п.2 ч.1 ст. 198; ст. 201; ч.2 ст. 205; ст. 207; ч.5 ст. 254 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року змінити - викласти абзац 6 резолютивної частини судового рішення у наступній редакції:

Повернути ОСОБА_2 сплачену суму судового збору у розмірі 551,20 грн. (п'ятсот п'ятдесят одну грн. 20 коп.), сплаченого квитанцією №0.0.543599298.1 від 26 квітня 2016 року з Державного бюджету України.

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які брали участь у справі, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Милосердний М.М.

Суддя: Ступакова І.Г.