Постанова № 62721974, 10.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2016 р. Справа № 815/3090/16

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г. П.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів - Турецької І.О., Косцової І.П.

за участю секретаря -Худика С.А.

за участю представника апелянта -Шабаліна В.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛК» на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2016 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛК» до Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області про визнання незаконними припису та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності за порушення у сфері містобудівної діяльності

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВЕЛК" звернувся з позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, в якому просив визнати незаконними та скасувати припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27.05.2016р. та постанову № 146 від 08.06.2016р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 130 500 грн.

В обґрунтування позову зазначив, що відповідачем проведено позапланову перевірку ТОВ "ВЕЛК" без наявності законних підстав, а саме не надано документів, які підтверджують правомочність проведення такої перевірки: наказу та направлення, підписаного керівником ДАБІ в Одеській області. Крім того, встановлене в ході проведення перевірки порушення стосовно виконання будівельних робіт з реконструкції підприємства по переробці риби та морепродуктів не відповідає дійсності, оскільки роботи з реконструкції взагалі не починались. Враховуючи зазначене, позивач, вважає, що прийняті за наслідками перевірки припис про усунення порушень законодавства та постанова про накладення штрафу є протиправними та підлягають скасуванню.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2016 року - в задоволенні позову - відмовлено.

В апеляційній скарзі, Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛК», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду від 16 вересня 2016 року -скасувати, прийняти нову постанову про задоволення позову.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що

відповідач правомірно провів позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ "ВЕЛК", за наслідками якої виніс припис від 27.05.2016р. та постанову № 146 від 08.06.2016р., тобто діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України.

Однак з таким висновком суду погодитись неможливо з наступних підстав.

Судом встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ВЕЛК" подано до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Декларацію про початок виконання будівельних робіт на реконструкцію підприємства по переробці риби та морепродуктів (перша черга) за адресою: 65400, Одеська обл., м. Теплодар, промзона, вул. Монтажників, буд. 38. (а.с.21-23).

Листом від 27.04.206р. (вих. №101505/7-6705) Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області позивачу повернуто Декларацію, у зв'язку з наявністю невідповідності поданих відомостей, а саме за результатами перевірки повноти даних, зазначених у Декларації встановлено ненадання у повному обсязі інформації щодо підстав користування земельною ділянкою. Окрім того, не надано основні показники об'єкту реконструкції у відповідності до проектної документації з зазначенням додаткових якісних характеристик визначених у проекті. (а.с.20).

27 травня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Кондратюком Андрієм Андрійовичем на підставі перевірки достовірності даних, наведених у Декларації про початок виконання будівельних робіт від 21.04.2016р. (вх. 3241/16) проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ "ВЕЛК".

За результатами перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27 травня 2016 року, відповідно до висновків якого: під час виїзду на об'єкт за адресою: 65400, Одеська обл., м. Теплодар, промзона, вул. Монтажників, буд. 38 вставлено, що нежитлова будівля, яка є у власності ТОВ "ВЕЛК" на підставі пред'явленого витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 14.08.2015 року №42302557 та договору купівлі-продажу від 14.08.2015р. за №49849, земельна ділянка використовується на підставі договору оренди землі від 03.02.2016 року, проектну документацію з реконструкції розроблено ФОП ОСОБА_3 на підставі договору від 24.12.2015р. №1-НТР/15, технічний нагляд здійснюється на підставі договору від 18.04.2016р. №05/04-16, експертиза проекту проведена філіалом ТОВ "Українська будівельно-технічна експертиза" в Одеській області.

Згідно акту перевірки встановлено, що за вказаною адресою розпочато виконання будівельних робіт з реконструкції підприємства по переробці риби та морепродуктів (перша черга) за адресою: 65400, Одеська обл., м. Теплодар, промзона, вул. Монтажників, буд. 38 , чим ТОВ "ВЕЛК" порушено вимоги ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011р.

В акті також зазначено, що представник ТОВ "ВЕЛК" відмовився від отримання акту та примірник надіслано поштою (а.с.16-17).

27 травня 2016 року за результатами позапланової перевірки, головним інспектором ДАБІ складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛК", за яке передбачена відповідальність аб. 5, п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності". В протоколі також зазначено, що від підпису представник відмовився (а.с.13-15).

27 травня 2016 року за результатами позапланової перевірки, директору ТОВ "ВЕЛК" винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким зобов'язано усунути виявлені в ході перевірки порушення до 27 червня 2016 року. В приписі також зазначено що від підпису представник відмовився, примірник надіслано поштою (а.с. 11-12).

Як вбачається з матеріалів справи, 27.05.2016р. (вих. № 1015-05/1-9050) відповідачем направлено на адресу ТОВ "ВЕЛК" акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27.05.2016р., протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності 27.05.2016р., припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27.05.2016р. (а.с. 18-19). Згідно відомостей з офіційного сайту Українське державне підприємство поштового зв'язку "Укрпошта" відділ "Відстеження пересилань поштових відправлень" за штрихкодовим ідентифікатором 6501208024370 вбачається, що поштову кореспонденцію вручено одержувачу 04.06.2016 р.

08 червня 2016 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області винесено постанову №146 про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ "ВЕЛК" визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого аб.5, п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 130 500 грн. Зазначена постанова отримана представником ТОВ "ВЕЛК" за довіреністю 08.06.2016р. з зауваженнями. (а.с.8-10).

Таким чином, спірні правовідносини виникли між сторонами з приводу вчинених відповідачем дій та прийнятих рішень за результатом проведення позапланової перевірки додержання вимог діючого законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «ВЕЛК» при здійсненні реконструкції підприємства по переробці риби та морепродуктів (перша черга) за адресою: 65400, Одеська обл., м. Теплодар, промзона, вул. Монтажників, буд. 38 .

Державна архітектурно-будівельна інспекція України відповідно до Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України №439/2011 від 08.04.2011 року, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства. Відповідно до п.6 Положення Держархбудінспекція України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі або міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька регіонів) територіальні органи.

Департамент ДАБІ в Одеській області - територіальний орган Державної архітектурно-будівельної інспекції України утворений відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 150 від 23.04.2014 року та діє на підставі Положення про Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, затвердженого наказом № 230 від 01.10.2014 року на території Одеської області.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів, встановлені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI від 17.02.2011 року (далі - Закон України № 3038-VI) та прийнятими на його виконання підзаконними актами.

Вказаним законом та постановами Кабінету Міністрів України № 461 "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів" та № 466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт" визначені завдання та повноваження відповідача.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України Постановою від 23 травня 2011 року № 553 ( долі Порядок № 553).

Порядок, підстави та строки проведення позапланової перевірки передбачені п. 7 Порядку № 553, в якому зазначено.

7. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно - будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Отже, вищенаведена норма діючого законодавства чітко визначає, що позапланову перевірку можлива відбутися у разі подачі декларації про початок виконання будівельних робіт і реєстрації такої декларації в інспекції.

Інших , крім наведених, правових підстав здійснення позапланової перевірки, строків її проведення, реалізації її результатів, законодавством не встановлено.

У той же час слід зазначити, що визнання перевірки незаконною така перевірка відсутня як юридичний факт, що виключає наявність у Департаменту ДАБІ в Одеській області компетенції на прийняття рішень та приписів. Ці рішення та приписи є протиправними та підлягають скасуванню в силу незаконності перевірки та відсутності правових наслідків такої.

З листа Департаменту ДАБІ №05/76705 від 27.04.2014р. вбачається, що декларацію про початок будівельних робіт подану ТОВ «ВЕЛК» 21.04.201б р (Вх. 3214/16), було повернено відповідачем на доопрацювання, для виправлення виявлених порушень.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами апелянта стосовно того, що декларація про початок будівельних робіт, подана позивачем, на момент проведення перевірки не була зареєстрована та відсутня в інспекції, а оскільки був відсутній документ, який підлягав перевірці, то відповідно не було підстав для проведення позапланової перевірки.

Суд першої інстанції, визнав законною перевірку позивача без встановлення самого факту проведення перевірки та без перевірки наявності відповідних документів, які підтверджують законність цієї перевірки, не взявши до уваги ні факт відсутності направлення та наказу на проведення позапланової перевірки, де повинно бути зазначено з яких підстав проводиться перевірка, дати проведення перевірки, уповноваженого працівника на проведення цієї перевірки, помилково зазначивши стосовно цього, що процедурні порушення, допущені відповідачем під час проведення перевірки, не спростовують виявлених в ході її проведення порушень.

У пункті 9 Постанови №533 від 23.05.2011 року є пряма вказівка, що державний архітектурно - будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Відповідно до п. 16 Постанови КМУ №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Пунктом 17 вказаного Порядку, передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, держаних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно будівельного-контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль (п.18 Порядку .№553).

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль (п. і 9 Порядку №553).

Судом першої інстанції взагалі не встановлено обставини справи, на які посилався позивач - що перевірка взагалі не проводилась. Позивач звернув увагу суду на чисельні невідповідності в документах, нібито складених під час перевірки працівником відповідача, а саме: відсутність реєстраційного номеру акта перевірки, відсутність направлення та наказу на проведення перевірки, відсутність фактичного опису правопорушення в акті перевірки, в протоколі, та в приписі, при зазначенні що перевірка проводилась 1 день та при відсутності комп'ютерної техніки в місці, в якому проводилась перевірка (Одеська область Біляївський район м.Теплодар, вул. Монтажників 38), в той час, коли виготовлення всіх документів, акту перевірки, протоколу правопорушення та припису відбувалося на комп'ютерній техніці із зазначенням місця складання м. Одеса та з посиланням на те, що представник позивача відмовився від підпису та отримання вище перелічених документів.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводом апеляційної скарги, що при зазначених обставинах, представник позивача, навіть якщо допустити його присутність при проведенні перевірки, взагалі не мав можливості ознайомитись чи відмовитись від підпису або отримати документи, оскільки з огляду на наведене, зазначені документи не складалися за адресою, де проводилася перевірка.

При цьому в вищезазначених документах відсутні і підписи осіб, які були присутні під час проведенні такої перевірки або складанні протоколу та могли засвідчити факт відмови представника позивача від підпису в протоколі та акті від 27.05.2016р., тобто в наявності тільки підпис особи яка проводила перевірку, що не може свідчити про об'єктивність цього запису.

Крім того, на думку колегії суддів, також заслуговує на увагу той факт, що позивач зареєстрований за іншою адресою - його місцезнаходження :Одеська область Комінтернівський район с.Нова Дофінівка вул. Котовського 2 Б, де постійно знаходиться керівництво підприємства - директор Бортницька Т.А. Тобто зареєстроване

місцезнаходження підприємства знаходиться в фактично в 50 кілометрах від адреси вул. Монтажників 38 місто Теплодар, Біляївський район Одеської області, де проводилась перевірка , якщо такий факт мав місце.

Позивач також зазначив, окрім охоронників на об'єкті постійно ніхто не знаходиться. Зазначена територія обнесена парканом (не будівель, ним) по периметру. Особа яка представилась як працівник відповідача пред'явила посвідчення та звернулась до сторожа, який забезпечував збереження товарно-матеріальних цінностей підприємства 23 травня 2016 з питанням де знаходиться керівництво позивача. Після пропозиції дочекатись директора, працівник відповідача поїхав з обєкту, після чого позивачеві із отриманого поштового відправлення тільки 04.06.2016 року стало відомо про проведення перевірки 27.05.2016р - фактично через два тижні після приїзду працівника відповідача, хоча ані 23 травня 2016 року ані 27.05.2016 року керівництва або його уповноважених осіб не було на об'єкті за адресою вул. Монтажників 38, де нібито вони приймали участь в проведенні перевірки працівником відповідача.

Суд першої інстанції, не перевірив належним чином ці обставини, при тому, що в адміністративному позові прямо зазначено, що керівник позивача під час візиту працівника відповідача була відсутня, а особа яка зазначена в акті перевірки (ОСОБА_5) знаходилась 27 травня 2016 року в іншому місці та взагалі не мала повноважень на прийняття участі в такій перевірці (тобто не могла бути уповноваженою особою суб'єкту містобудування), а відомості про цю особу взято із опису при поданні ним через центр адміністративних послуг Декларації на початок будівельних робіт від 21.04.2016 року Вх. (3241/16), але зазначена особа мала повноваження тільки на подання та отримання документів та термін дії довіреності, згідно якої діяла ця особа на дату нібито проведення перевірки, закінчився.

Згідно матеріалів справи, відповідачем дані обставини не спростовані.

Судом в постанові ці доводи позивача взагалі до уваги не прийняті, ніяким чином не мотивовані та не спростовані.

Відповідно до частин першої, другої статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно матеріалів справи, відповідачем не доведено правомірність вчинених дій та прийнятих рішень щодо проведення позапланової перевірки додержання вимог діючого законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «ВЕЛК» при здійсненні реконструкції підприємства по переробці риби та морепродуктів (перша черга) за адресою: 65400, Одеська обл., м. Теплодар, промзона, вул. Монтажників, буд. 38 .

Як встановлено ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповно з'ясував обставини справи, зробив висновки, які не відповідають матеріалам справи, та прийняв постанову з порушенням норм матеріального та процесуального права, яка підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною по справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ч. 1 ст. 195, п.3 ч. 1 ст. 198, п.4ст. 202,ч. 2 ст. 205, ст.254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛК» - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2016 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛК» до Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області про визнання незаконними припису та постанови про притягнення про притягнення до адміністративної відповідальності за порушення у сфері містобудівної діяльності - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛК» - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27.05.2016р., винесеного щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛК».

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 146 від 08.06.2016р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛК» в розмірі 130 500 грн.

Стягнути з Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВЕЛК» ( КОД ЄДРПОУ 39123907) судові витрати зі сплати судового збору за подачу позову на суму 1 957 (одна тисяча дев'ятсот п'ятдесят сім) грн. 50 коп. та за подачу апеляційної скарги на суму 3 669 ( три тисячі шістсот шістдесят дев'ять) грн. 60 коп.

Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно, однак може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з моменту виготовлення її в повному обсязі.

Головуючий :

Судді :