Ухвала суду № 62719121, 10.11.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/24337/15 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І. Суддя-доповідач: Мельничук В.П.

У Х В А Л А

Іменем України

10 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Лічевецького І.О., Мацедонської В.Е.,

при секретарі: Сергійчук Л.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника Державної фіскальної служби України - Зайцева Олексія Валерійовича на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Державної фіскальної служби України, Голови Державної фіскальної служби України Насірова Романа Михайловича, Полтавської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України, Голови Державної фіскальної служби України Насірова Романа Михайловича, Полтавської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вважає відсутніми у відповідачів законодавчі підстави для застосування до нього заборони визначеної п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади», оскільки він, позивач, не перебував на посаді керівника, заступника керівника територіальних органів центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної митної політики.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 серпня 2016 року задоволено вказаний адміністративний позов. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року № 3406-о. Поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника Полтавської митниці ДФС. Стягнуто з Полтавської митниці ДФС на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 49195,84 грн.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням представник Державної фіскальної служби України - Зайцев Олексій Валерійович подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 195 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає перегляду в апеляційному порядку в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції було встановлено, що наказом Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року № 3406-о позивача звільнено з посади начальника Полтавської митниці ДФС з підстав передбачених Законом України «Про очищення влади».

Зі змісту наказу від 26.10.2015 року № 3406-о вбачається, що такий наказ прийнято на підставі пункту 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, Закону України "Про очищення влади", звіту про результати проведення перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України «Про очищення влади» від 21.10.2015 року, п. 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року.

Не погоджуючись з таким наказом відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи даний адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що вимоги позивача є правомірними та обгрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його обгрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» визначено, що для застосування до особи процедури визначеної даним Законом необхідно, щоб остання своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади, підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

У відповідності до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори» чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Згідно із Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких видана Верховною Радою, є частиною законодавства України.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції № 11 від 25.06.1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04.08.1961 р.) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов'язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст. 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб'єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Зокрема, Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію № 1096 «Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні процедурних заходів, які можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається такій процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Установлені згадуваною Резолюцією № 1096 підходи знайшли свій розвиток у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення від 14.02.2006 року у справі «Турек проти Словаччини», від 24.04.2007 року у справі «Матиєк проти Польщі», від 17.07.2007 року у справі «Бобек проти Польщі», від 15.01.2008 року у справі «Любох проти Польщі»).

У вказаних рішеннях ЄСПЛ наголошує, що зазначені заходи не можуть слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні та мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді зазначеної категорії справ мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених ст. 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61).

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Згідно із ч. 2 ст. 8 Конституції України норми Конституції України є нормами прямої дії.

Застосовуючи норми Конституції України як норми прямої дії, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вчинення особою заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини має бути доведено індивідуально у кожному конкретному висновку з наданням особі, яка піддається процедурі люстрації гарантованого права на захист та право на оскарження відповідного рішення до суду.

При цьому судом першої інстанції було встановлено, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів щодо вчинення позивачем дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Судом першої інстанції було встановлено, що на виконання пункту 3 витягу з протоколу № 100 засідання Кабінету Міністрів України спільна робоча група з представників Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Національного агентства України з питань державної служби та Секретаріату Кабінету міністрів України провела перевірку виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України «Про очищення влади» та постанови Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року № 563, за результатом якої складено звіт від 21.10.2015 року, з якого вбачається, що робочою групою перевірено матеріали особових справ та виявлено, зокрема, 39 осіб на яких поширюються визначені Законом критерії, серед яких був позивач.

В наданих пропозиціях вказаного вище звіту спільною робочою групою вказано голові Державної фіскальної служби України невідкладно вжити заходів щодо звільнення з посад осіб, до яких застосовується заборона передбачена ч. 3 ст. 1 Закону на основі критерії визначених ч. 1 та ч. 2 ст. 3 Закону, посадових осіб визначених в додатках до звіту та, зокрема, позивача.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Судом мершої інстанції було встановлено, що позивач проходив службу у період з 16.12.2008 року по 16.09.2010 року на посаді начальника Новгород-Сіверської митниці, з 17.09.2010 року по 22.01.2012 року на посаді заступника начальника Чернігівської митниці, з 23.01.2012 року по 30.05.2013 року на посаді начальника митного поста «Новгород-Сіверський» Чернігівській області, з 31.05.2013 по 04.06.2013 на посаді начальника адміністративно-господарського управління Кримської митниці Міндоходів.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» Міністерство є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в одній чи декількох визначених Кабінетом Міністрів України сферах, проведення якої покладено на Кабінет Міністрів України Конституцією та законами України.

Згідно ст. 16 названого Закону Центральні органи виконавчої влади утворюються для виконання окремих функцій з реалізації державної політики як служби, агентства, інспекції.

Діяльність центральних органів виконавчої влади спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через відповідних міністрів згідно із законодавством.

Отже, відмінні від міністерства центральні органи виконавчої влади виконують функції з реалізації державної політики.

Відповідно до частини 4 статті 3 Митного кодексу України чинного на час проходження позивачем служби, повноваження щодо організації та забезпечення здійснення митної справи відповідно до Митного кодексу України, а також міжнародних договорів, укладених в установленому законом порядку, координація діяльності спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади в галузі митної справи, належали Кабінету Міністрів України.

Згідно ст.11 Митного кодексу України, митні органи, виконуючи покладені на них завдання, здійснювали лише реалізацію митної політики України.

Пунктом 1 Положення про державну митну службу України, затвердженого Указом Президента України від 24 серпня 2000 року № 1022/2000 (в редакції, чинній на момент на перебування Позивача на посадах начальника Новгород-Сіверської митниці та заступника начальника Чернігівської митниці) передбачено, що державна митна служба України (Держмитслужба України) є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері митної справи. Діяльність Держмитслужби України спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до пункту 1 Положення про Державну митну службу України, затвердженого Указом Президента України від 12 травня 2011 року № 582/2011 (в редакції, чинній на момент перебування Позивача на посаді заступника начальника Чернігівської митниці) державна митна служба України (Держмитслужба України) є центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів України (далі - Міністр). Держмитслужба України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для реалізації державної політики у сфері державної митної справ.

З системного аналізу викладеного вбачається, що Державна митна служба України є центральним органом виконавчої влади уповноваженим на реалізацію державної політики у сфері державної митної справи, відповідно Ногород-Сіверська та Чернігівська митниця є територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує митну політику та не наділені повноваженнями на формування державної митної політики.

Враховуючи, що у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року позивач обіймав посади керівника/заступника керівника територіального органу, а не центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує митну політику в областях, Держмитслужба не була органом, який формує та реалізує державну митну політику, тому колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що до позивача не підлягає застосуванню п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону.

Судом першої інстанції було встановлено, що відповідачем було подано до звіту «Про результати проведення перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України «Про очищення влади» від 27.10.2015 року № 24899/5/99-99-10-16 заперечення, в яких відповідач зазначає про незгоду із висновками вказаного Звіту оскільки ДПА України, ДПС України та Державна митна служба відповідно до затверджених положень про зазначені органи, виконували тільки функції реалізації державної податкової та/або митної політики. Таким чином застосування заборон до осіб, які працювали в ДПА, ДПС та Державній митній служби є протизаконною.

Отже, фактично відповідач вказує на протиправність застосування до осіб, які працювали в Державній митній служби та її територіальних органах заборон визначених Законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Судом першої інстанції було встановлено, що позивач проходив службу у період з 04.06.2013 року по 23.07.2013 року на посаді начальника митного поста Новгород-Сіверський Чернігівської митниці, з 24.07.2013 року по 08.04.2014 року на посаді начальника адміністративно-господарського управління Кримської митниці Міндоходів, з 30.09.2014 року по 26.10.2015 року на посаді начальника Полтавської митниці ДФС.

З урахуванням вказаного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач не підпадає під дію ст. 3 Закону, а тому спірний наказ від 26.10.2015 року № 3406-о, яким позивача звільнено з посади начальника Полтавської митниці ДФС з підстав визначених Законом України «Про очищення влади», є протиправним та підлягає скасуванню.

Також колегія суддів зауважує про наступне.

Згідно з частинами 1, 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади» №1682-VII від 16.09.2014 року, очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

В силу вимог пункту 2 розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про очищення влади» №1682-VII від 16.09.2014 року, впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.

На час набрання Законом України «Про очищення влади» чинності позивач працював на посаді начальника Полтавської митниці ДФС.

Колегією суддів встановлено, що в особовій справі позивача містилася вся необхідна інформація для перевірки щодо підпадання чи непідпадання його під критерії, визначені частиною 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади», а тому недотримання органом уповноваженим ініціювати звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, встановленого законодавством строку, розглядається не лише як порушення принципу законності, а й як порушення принципу правової визначеності.

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України «Про очищення влади» органом, уповноваженим на забезпечення проведення перевірки, передбаченої цим Законом, є Міністерство юстиції України. Згідно з частиною 2 цієї статті, Міністерство юстиції України в місячний строк з дня набрання чинності цим Законом розробляє та подає на затвердження Кабінету Міністрів України: 1) перелік органів, що здійснюють перевірку достовірності відповідних відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, згідно з їх компетенцією; 2) порядок проведення перевірки, передбаченої цим Законом; 3) план проведення перевірок по кожному органу державної влади та органу місцевого самоврядування, підприємству, в якому працюють особи, зазначені у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, відповідно до черговості, визначеної частиною шостою цієї статті.

Відповідно до частини 5 цієї статті, перевірці підлягають: 1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону; 2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації Закону України "«Про очищення влади» № 563 від 16.10.2014 року затверджено Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади» та Перелік органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Згідно з пунктом 4 вказаного Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», організація проведення перевірки покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої проводиться перевірка.

Відповідно до змісту спірного наказу, звільнення позивача відбулось з тих підстав, що до нього застосовуються заборони, визначені частиною 3 та 4 статті 1 цього Закону.

Однак, колегія суддів вважає, що такий висновок не відповідає критеріям обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, передбаченим у пунктах 3-5 частини 3 статті 2 КАС України.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом першої інстанції було встановлено, що за дорученням Кабінету Міністрів України (протокол №100 засідання від 21.09.2015 року) була створена спільна робоча група з представників Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Національного агентства з питань державної служби та Секретаріату Кабінету Міністрів України, яка провела перевірку Державної фіскальної служби України щодо виконання норм Закону України «Про очищення влади».

В межах такої перевірки Міністерство юстиції України отримало доступ до інформації та документів з питань виконання Державною фіскальною службою України вимог Закону України «Про очищення влади», зокрема матеріалів перевірок та особових справ.

20.10.2015 року спільна робоча група склала Звіт про результати проведення перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України «Про очищення влади» (а.с.91). У додатку 5 до звіту зазначено перелік посадових осіб територіальних органів ДФС України, до яких в порушення вимог Закону не було застосовано заборону передбачену частиною 3 статті 1 Закону, в тому числі і до позивача.

Вказаним звітом спільна робоча група запропонувала голові ДФС України: невідкладно вжити заходів щодо звільнення з посад осіб, до яких застосовується заборона, передбачена частиною 3 статті 1 Закону на основі критеріїв, визначених частинами 1 та 2 статті 3 Закону, в тому числі посадових осіб, які наведені в додатках 4 та 5; провести службове розслідування, зокрема, щодо складання довідок про те, що до осіб, передбачені частиною 3 статті 1 Закону заборони не застосовуються. Кабінету Міністрів України спільна робоча група запропонувала розглянути питання щодо відповідності Насірова Р.М. займаній посаді Голови ДФС України з урахуванням невжиття заходів щодо дотримання вимог Закону, незабезпечення належного проведення перевірки, передбаченої законом.

У витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року зазначено рішення по п.6 - інформацію Мінюсту про результати проведення перевірки стану виконання посадовими особами ДФС вимог Закону України «Про очищення влади» взяти до відома; Голові ДФС Насірову P.M. забезпечити виконання Закону України «Про очищення влади» в частині прийняття відповідних рішень щодо посадових осіб ДФС, до яких розповсюджуються заборони, визначені цим Законом, та за результатами в одноденний строк проінформувати Кабінет Міністрів.

Доказів того, що ДФС України проводилось чи проводиться службове розслідування щодо фактів протиправного складання довідок по цим особам (в тому числі і стосовно позивача) про незастосування до них передбачених частиною 3 статті 1 Закону України "«Про очищення влади», заборон, суду не надано. Натомість, ДФС України фактично підтвердила, що такі перевірки не проводились і не проводяться.

Голова ДФС України прийняв пропозиції Звіту спільної робочої групи лише в частині вжиття заходів щодо звільнення посадових осіб, які наведені в додатках 4 та 5, відповідно до чого, спірним наказом було звільнено позивача.

При цьому, як зазначено в наказі, однією з підстав для його прийняття є саме Звіт про результати проведення перевірки щодо виконання ДФС норм Закону України «Про очищення влади» від 21.10.2015 року та на пункт 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 року.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що вказані акти не передбачені в якості правової підстави для звільнення, ні Законом України «Про очищення влади», ні жодним іншим підзаконним нормативно-правовим актом, прийнятим на його виконання. Більше того, складання таких актів не передбачено Порядком проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», що затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 563 від 16.10.2014 року, а органи, що їх видали не включені в Перелік органів, що проводять перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 563 від 16.10.2014 року.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що спірний наказ про звільнення позивача не відповідає критерію законності, передбаченому у пункті 1 частини 3 статті 2 КАС України, оскільки винесений не у той спосіб, який передбачений законодавством України.

Законом України «Про очищення влади» передбачено, що люстрація ґрунтується, зокрема, на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності. Проте, фактично, позивача звільнили з посади не за порушення тих чи інших вимог Закону, а на підставі звіту та витягу з протоколу засідання, чим порушені конституційні приписи і гарантії, також принципи проведення люстрації.

Колегією суддів встановлено, що підставою для звільнення позивача відповідно до пункту 7-2 частини 1 статті 36 КЗпП України були заявлені підстави, передбачені Законом України "«Про очищення влади», а саме: підпадання під критерії пункту 8 частини 1 статті 3 Закону посади, яку обіймав позивач.

Статтею 2 Закону України «Про очищення влади» передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), а статтею 3 цього Закону - критерії, згідно до яких заборона розповсюджується на осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Згідно із статтею 6 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в одній чи декількох визначених Кабінетом Міністрів України сферах, проведення якої покладено на Кабінет Міністрів України Конституцією та законами України є Міністерство. При цьому, відповідно до статті 16 вказаного Закону інші, відмінні від міністерства центральні органи виконавчої влади утворюються для виконання окремих функцій з реалізації державної політики як служби, агентства, інспекції. Діяльність центральних органів виконавчої влади спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через відповідних міністрів згідно із законодавством.

Відтак, право формувати державну політику, тобто право законодавчої ініціативи при розробці проекту нормативно-правового акту, має орган державної виконавчої влади лише із статусом міністерства, інший орган державної виконавчої влади без статусу міністерства має повноваження виключно щодо реалізації державної політики.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що позивач не працював на керівних посадах ані в міністерстві, ані в його територіальному органі.

Отже, передбачена частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» заборона обіймати відповідну посаду на нього не поширюється.

Крім того, відповідно до копії листка непрацездатності від серії АГЧ № 633168 позивач перебував на амбулаторному лікуванні у період з 26.10.2015 року по 05.11.2015 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Звільнення позивача у період його тимчасової непрацездатності також вказує на протиправність наказу від 26.10.2015 року № 3406-о.

Відповідно до ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Протиправність наказу від 26.10.2015 року № 3406-о прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді начальника Полтавської митниці ДФС та виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки у період з 26.10.2015 року по 05.11.2015 року позивач перебував на лікарняному, тому вказаний період не входить у період вимушеного прогулу позивача.

Відповідно до довідки від 30.11.2015 року № 10 середньоденна заробітна плата позивача відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 становить 261,68 грн. та 5416,32 грн. в місяць.

Період вимушеного прогулу позивача з 05.11.2015 року по 08.08.2016 року становить 188 робочих днів, отже, позивачу належить до виплати заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 49195,84 грн.

У зв'язку із вищевикладеним колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, доводи апеляційної скарги спростовуються наведеним вище, а тому підстави для її задоволення відсутні.

За змістом ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 2, 159, 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника Державної фіскальної служби України - Зайцева Олексія Валерійовича - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 серпня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: І.О. Лічевецький

В.Е. Мацедонська

Повний текст виготовлено 14.11.2016 року.

Головуючий суддя Мельничук В.П.

Судді: Мацедонська В.Е.

Лічевецький І.О.