Постанова № 62714595, 11.11.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра, 8, корпус 1

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

11 листопада 2016 року 12 год. 00 хв. № 826/25791/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Данилишина В.М., суддів Качура І.А., Келеберди В.І., розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом публічного акціонерного товариства «Фактор-кредит «Фенікс» до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку та Державної фіскальної служби України про визнання протиправними дій.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва (також далі - суд), з урахуванням усунення виявлених недоліків, надійшов позов публічного акціонерного товариства «Бюро кредитних історій «Фенікс» (далі - позивач, ПАТ «Бюро кредитних історій «Фенікс») до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі - відповідач-1, Комісія) та Державної фіскальної служби України (далі - відповідач-2, ДФС України) про:

- визнання протиправними дій відповідача-1 щодо одноособового прийняття рішення від 12 червня 2015 року №813 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Бюро кредитних історій «Фенікс» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності» (далі - спірне рішення) всупереч вимозі п. 6 Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності, затвердженого рішенням відповідача-1 від 14 жовтня 2014 року №1360, щодо прийняття рішень такого змісту спільно із відповідачем-2;

- визнання протиправними дій відповідача-2 щодо погодження спірного рішення, про прийняття такого рішення спільно із відповідачем-1 та щодо погодження цього рішення без будь-якого аналізу наявних ознак фіктивності позивача.

В обґрунтування позову зазначено, що спірне рішення прийнято одноособово Комісією без ДФС України, а тому має місце відсутність спільного рішення двох державних установ. При цьому, ДФС України фактично не встановлювала ознаки фіктивності позивача та не проводила відповідний аналіз діяльності товариства.

Відповідною ухвалою суду відкрито провадження в адміністративній справі №826/25791/15 (далі - справа), яку призначено до розгляду у судовому засіданні колегією суддів.

У відповідному судовому засіданні судом з’ясовано про зміну найменування позивача, у зв’язку з чим здійснено заміну позивача його процесуальним правонаступником - публічним акціонерним товариством «Фактор-кредит «Фенікс» (далі - позивач, ПАТ «Фактор-кредит «Фенікс»).

Крім того, відповідною ухвалою суду відмовлено у задоволенні заяви представника позивача про відвід колегії суддів Окружного адміністративного суду міста Києва у складі головуючого судді Данилишина В.М., суддів Качура І.А. та Келеберди В.І. від розгляду справи.

Під час переходу до розгляду справи по суті представник позивача підтримав позов та просив задовольнити його повністю з підстав, зазначених у ньому та додаткових письмових поясненнях, на обґрунтування яких надано письмові докази, а представники відповідачів 1, 2 не визнали позов та просили відмовити у його задоволенні повністю з підстав, зазначених у письмових запереченнях проти позову, наданих суду разом із доказами на їх обґрунтування.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, у відповідному судовому засіданні судом, відповідно до ч. 4 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

У подальшому, відповідною ухвалою суду відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача-1 про залишення без розгляду позовної заяви у справі.

Оцінивши у порядку письмового провадження належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні, суд -

ВСТАНОВИВ:

12 червня 2015 року Комісією прийнято спірне рішення, яким визнано ПАТ «Бюро кредитних історій «Фенікс» та його цінні папери такими, що мають ознаки фіктивності та включено його до переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності. Пунктом 2 спірного рішення зобов’язано департамент контрольно-правової роботи повідомити про прийняте рішення ДФС України тощо.

Як вбачається з протоколу №20 засідання Комітету з питань захисту прав інвесторів та правозастосування на фондовому ринку Комісії від 10 червня 2015 року, Комісією направлено на погодження до ДФС України проект рішення «Про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності», зокрема по відношенню до ПАТ «Бюро кредитних історій «Фенікс». ДФС України листом від 29 травня 2015 року №13024/5/99-99-22-05-01-16 повідомила про погодження проекту рішення. Після надходження листа-погодження від ДФС України департаментом контрольно-правової роботи також був здійснений аналіз діяльності емітентів, які були включені в зазначений перелік емітентів, що мають ознаки фіктивності, за оприлюдненими даними Загальнодоступної інформаційної бази даних (stockmarket.gov.ua) за 2014 рік.

Правові засади здійснення державного регулювання ринку цінних паперів та державного контролю за випуском і обігом цінних паперів та їх похідних в Україні регулює Закон України №448/96-ВР від 30 жовтня 1996 року «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №448/96-ВР).

Статтею 5 Закону №448/96-ВР визначено, що державне регулювання ринку цінних паперів здійснює Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку.

Згідно з п.п. 37’ 10 та 37’ 11 ч. 2 ст. 7 Закону №448/96-ВР, Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку відповідно до покладених на неї завдань встановлює за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, ознаки фіктивності емітента цінних паперів; приймає рішення про включення емітента до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, у порядку, встановленому Комісією за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики.

Рішенням Комісії від 14 жовтня 2014 року №1360 затверджено Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності (далі - Положення №1360).

Так, п. 4 Положення №1360 визначено перелік критеріїв, відповідність яким є підставою для прийняття рішення про визначення емітента та його цінних паперів такими, що мають ознаки фіктивності, та включення емітента до Переліку: 1) встановлений Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (далі - Комісія) та/або Державною фіскальною службою України (далі - ДФС) факт відсутності емітента за місцезнаходженням; 2) неподання емітентом до Комісії регулярної інформації та до органів ДФС податкової звітності в порядку, встановленому законодавством; 3) нескликання акціонерним товариством загальних зборів акціонерів протягом двох років поспіль та/або неутворення органів управління акціонерного товариства, визначених законодавством, протягом року з дня реєстрації Комісією звіту про результати приватного розміщення акцій серед засновників акціонерного товариства; 4) низький рівень (менше 3 відсотків від розміру активів емітента) або відсутність доходів від реалізації товарів, робіт, послуг за основним видом діяльності станом на кінець фінансового року; 5) відсутність сплаченого податку на додану вартість протягом звітного періоду, якщо емітент є платником податку на додану вартість; 6) переважну частку активів емітента (більше ніж 90 відсотків) складають фінансові інвестиції та/або дебіторська заборгованість відповідно до фінансової звітності емітента, поданої до Комісії та/або ДФС станом на кінець звітного періоду; 7) кількість працівників емітента станом на кінець звітного періоду становить менше трьох осіб; 8) середньомісячні витрати емітента на оплату праці одного працівника є меншими від мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством; 9) реєстрація місцезнаходження емітента у будівлі житлового фонду за адресою, де зареєстровані юридичні особи, що не є афілійованими особами власника такого житлового приміщення; 10) наявність судового рішення, яке набрало законної сили, пов'язаного з використанням цінних паперів емітента з метою ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів).

При цьому, відповідно до п. 5 Положення №1360, на підставі наявної інформації Комісія та/або ДФС в межах компетенції проводять аналіз відповідності емітента ознакам фіктивності згідно з критеріями, визначеними у п. 4 цього Положення.

Пункт 6 Положення №1360 встановлює, що у разі відповідності емітента щонайменше трьом критеріям, визначеним у п. 4 цього Положення, Комісія та/або ДФС в межах компетенції проводять перевірку щодо відповідності емітента іншим критеріям фіктивності. За результатами такої перевірки, у разі відповідності емітента трьом або більше критеріям, визначеним у п. 4 цього Положення, на підставі відповідного спільного рішення Комісії та ДФС (далі - Рішення), емітент включається до Переліку як такий, що має ознаки фіктивності.

З аналізу наведених норм Закону №448/96-ВР та Положення №1360 слідує, що рішення про включення емітента до переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності, приймається Комісією за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики - ДФС України, та за результатами перевірки емітента критеріям фіктивності.

Разом з тим, суду не надано доказів щодо направлення відповідачем-1 на адресу відповідача-2 рішення, лише проекту рішення.

Суд також враховує, що Положення №1360 передбачає прийняття спільного рішення Комісії та ДФС України, однак звертає увагу, що норми Положення №1360 у цій частині не узгоджуються із положеннями п.п. 37’ 10 та 37’11 ч. 2 ст. 7 Закону №448/96-ВР, які надають право відповідачу-1 самостійно приймати рішення лише за погодженням ДФС України.

Отже, оскільки Закон №448/96-ВР встановлює обов'язковість погодження рішення про включення емітента до переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності, а не його проекту, суд приходить до висновку, що спірне рішення прийнято Комісією без погодження із ДФС України, а тому дії відповідача-1 щодо самостійного прийняття рішення є протиправними, як і дії відповідача-2 щодо надання погодження на прийняття рішення без тексту самого рішення.

При цьому, суд критично сприймає твердження відповідача-1 щодо виключення з Податкового кодексу України 01 січня 2015 року ст. 153, якою передбачалось прийняття Комісією спільного рішення з ДФС України, та відсутність з цього часу у Комісії обов'язку погоджувати такі рішення, оскільки залишились чинними в цій частині норми Закону №448/96-ВР та Положення №1360.

Зазначені обставини підтверджуються також наступним.

Унесення змін до нормативно-правового акту або визнання його таким, що втратив чинність, здійснюється самим суб’єктом нормотворення або його правонаступником шляхом прийняття нормативно-правового акту того самого виду однакової юридичної сили або в іншому порядку, встановленому законом (Порядок подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України від 12 квітня 2005 року №34/5).

До того ж, згідно листа Міністерства юстиції України від 09 лютого 2016 року п. 6 Положення №1360 втратив чинність з дня офіційного опублікування рішення Комісії від 10 липня 2015 року №979 «Про визнання таким, що втратило чинність, рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 14 жовтня 2014 року №1360», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 липня 2015 року, тобто пізніше, ніж проведення Комісією дій щодо погодження спірного рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи порушення порядку погодження, суд приходить до висновку, що Комісія, приймаючи спірне рішення, та ДФС України, надаючи погодження проекту рішення, діяли з перевищенням повноважень та не у спосіб, встановлений законом.

Щодо доводів позивача про відсутність проведення перевірки ПАТ «Бюро кредитних історій «Фенікс» відповідачем-2 суд зазначає, що проведення перевірки відбувається Комісією та/ або ДФС України відповідно до п. 6 Положення №1360, тобто обов’язковість проведення перевірки діяльності емітента тільки ДФС України імперативно не встановлено, а тому в цій частині позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

З приводу дискреційних повноважень ДФС України як суб’єкта владних повноважень суд зазначає наступне.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (Заява №23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів Суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, Суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

Так, Європейський Суд дійшов до висновку, що втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене «згідно із законом», оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у певній сфері та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля з боку правоохоронних органів.

В окремій думці, висловленою суддею Лоренценом, до якого приєдналися судді Розакіс, Бонелло, Стражницька, Бірсан та Фішбах, висловленої з приводу рішення Європейського суду з прав людини у справі «Феррадзіні проти Італії» (Case of Ferrazzini v. Italy) (Заява №44759/98) 12 липня 2001 року, зазначено, що не підлягає сумніву те, що обов'язок сплачувати податки безпосередньо і суттєво торкається фінансових інтересів громадян і що в демократичному суспільстві оподаткування (його база, порядок сплати і стягнення, на відміну від судового спору, що виникає на підставі бюджетного закону) ґрунтується на застосуванні юридичних норм, а не забезпечується дискреційними повноваженнями органів влади.

Отже, як вбачається з наведених судових актів, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб’єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з у рахуванням принципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов’язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов’язків (право діяти чи утримуватись від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватись від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Тому посилання відповідача-2 на відсутність у суду права у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень втручання у дискрецію суб’єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями не може вважатися належним, оскільки суд надає оцінку тільки діям відповідача-2 щодо виконання своїх повноважень, встановлених законом, під час погодження рішення НКЦПФР.

За таких обставин, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині протиправності дій Комісії щодо прийняття рішення самостійно та в частині надання ДФС України погодження проекту рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з’ясованих судом обставин вбачається, що позов публічного акціонерного товариства «Фактор-кредит «Фенікс» до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку та Державної фіскальної служби України про визнання протиправними дій є таким, що підлягає частковому задоволенню.

Згідно з ч. 3 ст. 94 КАС України, якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 24, 25, 69-71, 86, 94, 128, 158-163, 167 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку щодо одноособового прийняття рішення від 12 червня 2015 року №813 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Бюро кредитних історій «Фенікс» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності».

3. Визнати протиправними дії Державної фіскальної служби України щодо погодження проекту рішення від 12 червня 2015 року №813 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Бюро кредитних історій «Фенікс» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності».

4. Позов в іншій частині залишити без задоволення.

5. Присудити на користь публічного акціонерного товариства «Фактор-кредит «Фенікс» (код ЄДРПОУ 37854737) частину здійсненого ним судового збору у розмірі 1218,00 грн. (одна тисяча двісті вісімнадцять гривень нуль копійок) солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (код ЄДРПОУ 37956207).

Копії постанови направити сторонам (вручити їх уповноваженим представникам) у порядку та строки, встановлені ст. 167 КАС України.

Відповідно до ст.ст. 185, 186 КАС України, постанова може бути оскаржена шляхом подання до Київського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги протягом десяти днів із дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Київського апеляційного адміністративного суду.

Згідно зі ст. 254 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий суддя В.М. Данилишин

Суддя І.А. Качур

Суддя В.І. Келеберда