Ухвала суду № 62691235, 03.11.2016, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/385/16

Головуючий у 1-й інстанції: Лабань Г.В.

Суддя-доповідач: Кузьмишин В.М.

03 листопада 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Сушка О.О. Боровицького О. А. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Коваль К.В.,

позивача: ОСОБА_2,

представника позивача: ОСОБА_3,

представника позивача: ОСОБА_4,

представника відповідача: Гринишина І.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області , Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області , Апеляційної атестаційної комісії Західного про визнання нечинним та скасування рішень,

В С Т А Н О В И В :

в березні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Атестаційної комісії №1 головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Апеляційній атестаційній комісії західного регіону про визнання нечинним з моменту прийняття та скасування рішень, скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, оплату за час вимушеного прогулу.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу і просив постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Позивач та його представники заперечували щодо задоволення апеляційної скарги та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скарги необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується наступне:

ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 28.11.2005 року на різних посадах.

Відповідно до наказу Національної поліції України від №13 о/с "По особовому складу" 07.11.2015 року позивач прийнятий на службу в Національну поліцію України на посаду старшого інспектора управління превентивної діяльності ГУНП в Хмельницькій області з присвоєнням йому спеціального звання "майор поліції".

На підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції №1465, наказом ГУНП в Хмельницькій області від 12.01.2016 року № 9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580-VIII та вимогами Інструкції № 1465 наказано, зокрема:

- провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів, атестаційною комісією ГУНП починаючи з 12 січня 2016 року;

- створити атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6;

- погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП та подати їх на затвердження.

Позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок, набравши 29 балів із 60 можливих та професійне тестування, набравши 40 бал із 60 можливих.

Згідно з протоколом засідання атестаційної комісії №1 ГУНП у Хмельницькій області №16.00002433 від 30.01.2016 року позивач включений до переліку осіб, які мали проходити співбесіду 01.02.2016 року.

За змістом наявного у матеріалах справи атестаційного листа, складеного на майора поліції ОСОБА_2 (М-251978), старшого інспектора управління превентивної діяльності ГУНП в Хмельницькій області, останній, за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий працівник. До виконання службових обов'язків ставився чесно і сумлінно. Серед населення області та працівників патрульної поліції користувався авторитетом та повагою. Завжди відзначався високою працездатністю, готовністю працювати у складних умовах, поступаючись особистими інтересами.

Неодноразово ОСОБА_2 проявляв свої професійні здібності при оформленні дорожньо-транспортних пригод, надавав першу долікарську допомогу потерпілим, проводив навчальні лекції з патрульними.

Під час проходження служби завжди прагнув до вдосконалення службової діяльності, відповідальний, морально стійкий, рішучий, організований, завжди контролює власні емоції. З громадянами спілкується ввічливо та тактовно.

За вказаний період недоліків, які негативно впливають на службову діяльність та особисту поведінку помічено не було.

Згідно з протоколом ОП № 15.00002433.0015615 від 01.02.2016 року атестаційною комісією за результатами співбесіди прийнято рішення про проходження позивачем поліграфного опитування.

Відповідно до інформації про результати поліграфного опитування від 07.02.2016 року відповідно до пункту 7.2 Інструкції по застосуванню комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 28.07.2004 року №842, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.10.2004 року за №1373/9972, орієнтована інформація яка отримується в результаті опитування з використанням поліграфа є підставою 1) провести службову перевірку відносно працівників органів внутрішніх справ, 2) додаткову перевірку отриманих відомостей стосовно кандидата.

На підставі розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії №1 ГУНП у Хмельницькій області (4 осіб) більшістю голосів (4 - "за") прийняли рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00003036.0015615 від 08.02.2016 року).

Згідно змісту висновків атестаційної комісії №1 підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді є те, що позивач має корисливу мотивацію, спрямований на накопичення власного капіталу різними, у тому числі протизаконними методами. Не готовий до змін, свої протиправні дії схильний пояснювати сторонніми факторами.

Не погоджуючись з висновком зазначеної атестаційної комісії №1, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, однак, за результатом розгляду скарги відповідно до протоколу ОП №3/17 від 17.02.2016 року її відхилено, оскільки ОСОБА_2 під час співбесіди проявив нещирість. Показав задовільні знання нормативно - правової бази, яка регламентує діяльність поліції. Схильний до не правової вигоди. Крім того до уваги взято інформацію поліграфа.

Законом України "Про Національну поліцію" визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до пунктів 9 і 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

Пунктом 10 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, Законом № 580-VIII встановлений альтернативний порядок призначення на службу до поліції: шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. При цьому, відповідно до розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII право вибору процедури призначення на службу в поліції належить саме працівникам міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а не керівникам органів (закладів, установ) поліції. Зазначене право таких працівників міліції Законом № 580-VIII не обмежується, в тому числі шляхом запровадження обов'язкової атестації, яка передує виданню наказів про призначення на відповідну посаду в поліції, або проводиться після призначення на посаду.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків (частина 1 статті 58 Закону № 580-VIII).

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VIII з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських.

Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Наказом Міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція).

Згідно з статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію", пунктом 3 Інструкції, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться виключно з трьох підстав: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення призначення атестації поліцейського одразу ж після прийняття його на службу (як це є у даному випадку) безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

Відповідно до частини 1 статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. За змістом частини 2 статті 58 Закону № 580-VIII строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Отже, наявність тимчасового штату не може слугували підставою для строкового (тимчасового) призначення особи на посаду поліцейського. Наказ Національної поліції України, не містить вказівки на тимчасове призначення позивача на посаду в поліції, а також умов переатестації, проведення якої Законом № 580-VIII не передбачене.

З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції погоджується з позицією суду першої інстанції відносно того, що, відповідачем не доведено, що позивач прийнятий на посаду в поліції тимчасово. В свою чергу, строковість призначення на посаду поліцейського не може бути самостійною підставою для проведення атестації.

Тому, колегія суддів погоджується, що підстав для атестування позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII, на підставі наказу від 12.01.2016 року № 9 не було, а тому дії відповідача щодо проведення його атестування є протиправними.

Водночас, суд встановив, що оскільки позивач виявив бажання служити в Національній поліції України, з метою підтвердження своїх професійних якостей вирішив пройти атестування та зареєструвався в єдиній цифровій відомчій телекомунікаційній мережі МВС.

Відповідно до атестаційного листа майора поліції ОСОБА_2 за результатами атестування позивач з тестування на загальні навички отримав 29 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 40 балів з 60 можливих.

Пунктом 2 частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII передбачений обов'язок поліцейського професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри проводиться атестування поліцейських (пункт 1 розділу 1 Інструкції № 1465).

Згідно з пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

При прийнятті рішення атестаційна комісія розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. (пункт 11 розділу IV Інструкції № 1465).

Пунктами 3, 8 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. В атестаційному листі зазначаються, відомості про поліцейського, який атестується, зокрема: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого. Крім того, відповідно до пункту 9 розділу IV Інструкції № 1465 до відповідного розділу атестаційного листа прямі керівники після всебічного розгляду змісту атестаційного листа вносять один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до пункту 14 розділу V Інструкції № 1465 кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Професійний тест поліцейські проходять з метою визначення рівня знань чинного законодавства (пункт 156 розділу V Інструкції № 1465). Тестування на загальні здібності поліцейські проходять з метою виявлення здатності аналізувати, обробляти та інтерпретувати великі обсяги інформації за короткий час, знаходити причинні зв'язки між ними і робити правильні висновки (пункт 16 розділу V Інструкції № 1465).

З матеріалів справи, а саме протоколу атестаційної комісії №1 ГУНП у Хмельницькій області ОП №15.00003036.0015615 від 08.02.2016 року вбачається, що комісією (за - 4, проти - 0) прийнято рішення про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З матеріалів справи вбачається, що ні в рішенні атестаційної комісії, ні в атестаційному листі щодо висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, атестаційною комісією не вказано з яких підстав комісія дійшла такого висновку, якими критеріями вона керувалася приймаючи таке рішення, перелік питань, які були поставлені позивачу не вказано.

Згідно з висновком заступника начальника управління - начальника відділу управління превентивної діяльності ГУНП підполковника поліції В.І. Сербіна (розділ II атестаційного листа) - ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

За результатами проведеної перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до ОСОБА_2 заборони, передбачені частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" не застосовуються.

Згідно протоколу засідання атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції у Хмельницькій області ОП № 15.00002433.0015615 від 01.02.2016 року, атестаційною комісією ініціювалося питання перевірки ОСОБА_2 з допомогою використання поліграфа.

Пунктом 8 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28 липня 2004 р. № 842 (Далі - Інструкція № 842), щодо оформлення та зберігання матеріалів інтерв'ю з використанням поліграфа визначено, що після закінчення роботи спеціаліст поліграфа готує довідку про результати проведеного дослідження. Довідка повинна відображати такі відомості: Загальна частина; Підстави проведення інтерв'ю та його мета; Місце і час проведення інтерв'ю; Поліграф, що використовувався, та кількість каналів реєстрації психофізіологічних показників; Назви основних тестових блоків опитувальника; Загальні відомості про спеціаліста поліграфа; Опис отриманих результатів та їх обговорення; Отримані позитивні реакції за кожним пред'явленим тестом; Додаткова інформація, якщо вона є важливою.

Згідно п. 1.8 Інструкції № 842, До роботи з поліграфом та проведення психофізіологічного інтерв'ю допускаються фахівці, які пройшли спеціальну підготовку та мають відповідний допуск (сертифікат, посвідчення) МВС України.

Суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо результатів поліграфного опитування від 07.02.2016 року, оскільки порушені вимоги Інструкції № 842, відомості та обставини, які передбачені пунктом 8 щодо позивача вказані не у повному обсязі. Крім того, зазначена інформація не містить відомостей про особу, що здійснювала тестування, її кваліфікація та підпис.

Відповідно до п. 7.2 Інструкції № 842, орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України.

Також матеріалами справи підтверджується, що в ході атестації та по її завершенню встановленні під час опитування з використанням поліграфа обставини причетності позивача до неправомірної діяльності не перевірялись, що може свідчити про їх безпідставність. Крім цього, данні отриманні з використанням поліграфа, без їх додаткової перевірки у встановлений законом спосіб не відповідають вимогам щодо їх належності та допустимості в процесі доказування.

За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення атестаційної комісії №1 ГУНП у Хмельницькій області, оформлене протоколом ОП № 15.00003036.0015615 від 08.02.2016 року та центральної апеляційної атестаційної комісії оформлене протоколом ОП № 3/17 від 17.02.2016 року, про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтуються на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, прийняті без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а відтак є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може виконувати покладених на нього трудових обов'язків.

Перевіряючи у відповідності до вимог частини третьої статті 2 КАС України рішення відповідача ГУНП у Хмельницькій області як суб'єкта владних повноважень щодо звільнення позивача зі служби в поліції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що таке рішення прийнято необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, небезсторонньо (упереджено) та нерозсудливо, непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Відповідно до п.5 ч.10 ст.62 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський у повному обсязі користується гарантіями соціального та правового захисту, передбаченими цим Законом та іншими актами законодавства.

Згідно до ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до законів України.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог частини 1 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

У пункті 169 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що вислів "згідно із законом вимагає, по-перше, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права .

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо визнання нечинними та скасування рішення атестаційної комісії, рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону викладені у формі висновку та наказу Головного управління НП в Хмельницькій області від 17.02.2016 року № 18 о/с про звільнення ОСОБА_2 ІПН НОМЕР_1, зі служби в поліції через службову невідповідність, зобов'язати ГУНП в Хмельницькій області поновити його на посаді старшого інспектора управління превентивної діяльності ГУНП в Хмельницькій області з 17.02.2016 року необхідно задовольнити.

Колегія суддів також погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо зобов'язання Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.02.2016 року з огляду на наступне.

Відповідно до ст.235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч.2 ст.235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів вважає, що позивач в повній мірі довів ті обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги, в той час як відповідачем правомірність оспорюваних дій не доведена.

Доводи апеляційної скарги не спростовують законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції. Постанова суду першої інстанції прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, відповідає матеріалам справи та чинному законодавству, а підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Згідно ч.1 ст.267 суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Зважаючи на обставини справи колегія суддів дійшла до висновку щодо необхідності встановлення судового контролю за виконанням рішення та подання звіту відповідачем про результати виконання постанови суду у строк до 5 грудня 2016 року.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254, 267 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року - без змін.

Контроль за виконанням цього рішення покласти на начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, про що подати до Вінницького апеляційного адміністративного суду звіт до 05 грудня 2016 року.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 10 листопада 2016 року.

Головуючий Кузьмишин В.М. Судді Сушко О.О. Боровицький О. А.