Постанова № 62691179, 09.11.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2016 р. Справа № 591/3051/16-аКолегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Лях О.П.

Суддів: Яковенка М.М. , Старосуда М.І. ,

при секретарі судового засідання Тітовій А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумської міської ради на постанову Зарічного районного суду м. Суми від 01.09.2016р. по справі № 591/3051/16-а за позовом ОСОБА_1, Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради до Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, Сумської міської ради, треті особи Сумський міський голова Лисенко Олександр Миколайович, Голова комісії з ліквідації - Войтенко Володимир Володимирович про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку та середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА

31.05.2016 року ОСОБА_1 та Незалежна професійна спілка Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради звернулись до суду з адміністративним позовом, у якому з урахуванням уточнень, просили визнати протиправними та скасувати рішення Сумської міської ради №254-МР від 27.01.2016 року та №531-МР від 30.03.2016 року в частині, що стосується департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, а також рішення про звільнення ОСОБА_1, яке оформлено протоколом №2 від 06.05.2016 року, а ОСОБА_4 поновити на роботі з дати звільнення на посаді головного спеціаліста відділу земельних ресурсів управління земельних відносин департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради. Крім того, позивач ОСОБА_1 просила стягнути з відповідача на її користь на підставі ч.2 ст. 235 КЗпП України середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 25.05.2016 року (оскільки оскаржуване рішення вона отримала 25.05.2016 року, тобто цей день був її останнім днем роботи), виходячи з середньоденної заробітної плати в розмірі 138,50 грн., а також, оскільки в день її звільнення не була виплачена заробітна плата і фактичний розрахунок відбувся лише 02.06.2016 року, то і - середній заробіток за весь час затримки розрахунку, тобто, з 06.05.2016 року по 02.06.2016 року, в розмірі 3878,00 грн. (а.с.11-19, 53-54 т.1)

Постановою Зарічного районного суду м. Суми від 01.09.2016р., з урахуванням ухвали про виправлення описки від 05.09.2016 року, адміністративний позов задоволено частково : (а.с.5-17, 24-25 т.2)

- визнано протиправним та скасовано рішення комісії з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, оформлене протоколом №2 від 6 травня 2016 року, в частині звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу земельних ресурсів управління земельних відносин Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради;

- поновлено ОСОБА_1 на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді головного спеціаліста відділу земельних ресурсів управління земельних відносин з 07 травня 2016 року;

- стягнуто зДепартаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11218,50 грн.;

- постанову в частині поновлення ОСОБА_4 на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді головного спеціаліста відділу земельних ресурсів управління земельних відносин та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 2908,50 грн. допущено до негайного виконання ;

- в іншій частині вимог відмовлено у зв'язку з необгрунтованістю (а.с.5-17, 24-25 т.2).

Не погодившись із судовим рішенням, Сумська міська рада подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити. (а.с.40-52 т.2)

Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не з'явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що позивач - посадова особа органів місцевого самоврядування у виконавчих органах Сумської міської ради, 14.11.2005 року склала присягу посадової особи місцевого самоврядування (а.с.55 т.1). Остання посада, яку вона займала перед звільненням, була посада головного спеціаліста відділу земельних ресурсів управління земельних відносин департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, на яку її було переведено згідно Наказу Директора Департаменту Жука А. В. від 08.02.2014 року №1К «Про переведення працівників управління містобудування та земельних відносин Сумської міської ради» у зв'язку із змінами структури виконавчих органів Сумської міської ради. (а.с.34-36 т.1)

27.01.2016 року Сумською міською радою було прийнято рішення №254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності», відповідно до якого вирішено припинити шляхом ліквідації департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (що мало статус юридичної особи), у зв'язку з чим утворено нові виконавчі органи Сумської міської ради, в тому числі, управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (з правом юридичної особи) та департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (з правом юридичної особи). (а.с.28-33, 102-108, 214 т.1)

Як вбачається із Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради перебуває у стані припинення та працює комісія з ліквідації (реорганізації) виконавчих органів Сумської міської ради, що була утворена вищевказаним рішенням. (а.с.25-27, 132-134 т.1)

На виконання вищевказаного рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року №254-МР було видано розпорядження міського голови м.Суми від 02.02.2016 року №45-к «Про затвердження граничної чисельності та штатів апарату та виконавчих органів Сумської міської ради» та в подальшому внесено відповідні зміни до штатного розпису департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (з правом юридичної особи), відповідно до яких штатна чисельність департаменту складає 45 штатних одиниць. (а.с.109-112, 177, 235-238 т.1)

Крім того, 30.03.2016 року Сумською міською радою було прийнято рішення №531-МР «Про затвердження Положення про департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради». (а.с.42-47, 117-119 т.1)

В той же час, із матеріалів справи вбачається, що в період ліквідації та реорганізації виконавчих органів Сумської міської ради відповідно до рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року №254-МР ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року про забезпечення позову по справі №587/769/16-а до набрання чинності судовим рішенням по даній справі було зупинено дію ч.1; п.п., п.п. 3.1.1, 3.1.2. п. 3.1. ч. 3; п.п. 3.2.1. п.3.2. ч. 3; ч. 4; ч. 5; ч. 6; ч. 7 рішення Сумської міської ради № 254-МР від 27.01.2016 року «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності» та дію рішення Сумської міської ради №531-МР від 30.03.2016 року, а також заборонено Сумській міській ради та її виконавчим органам, їх посадовим особам, ліквідаційній комісії департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, державним реєстраторам юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, нотаріусам вчиняти будь-які реєстраційні дії, щодо внесення будь яких відомостей, внесення змін до відомостей, інших відповідних записів до відповідних державних реєстрів, в т.ч. до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, пов'язаних з Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради, управління архітектури та містобудування Сумської міської ради, а також припиненням (ліквідацією) Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (м. Суми, вул. Горького, 21, код 02499021). (а.с. 217-219 т.1)

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 08.06.2016 року по справі №587/769/16-а ухвалу Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року про забезпечення позову було скасовано. (а.с.150-153, 220-223 т.1)

Крім того, із матеріалів справи вбачається, що 27.04.2016 року Сумською міською радою було прийнято рішення №661-МР «Про Положення про департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради» і рішення №662-МР «Про Положення про управління архітектури та містобудування Сумської міської ради» та внесено відповідні записи про проведення державної реєстрації даних департамента і управління як юридичних осіб до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.120-124, 125-128 т.1)

04.05.2016 року Сумською міською радою було прийнято рішення №735-МР «Про внесення змін до рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року №254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності», яким викладено в новій редакції рішення №254-МР від 27.01.2016 року, в тому числі пункти рішення, які було зупинено ухвалою суду. (а.с.113-116 т.1)

06.05.2016 року протокольним рішенням №2 комісії з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради у зв'язку з ліквідацією департаменту на виконання рішення Сумської міської ради №735-МР від 04.05.2016 року позивача звільнено з посади головного спеціаліста відділу земельних ресурсів управління земельних відносин департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради . (а.с.21, 164-171, 178 т.1)

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з обгрунтованості позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення комісії з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, оформлене протоколом №2 від 6 травня 2016 року, в частині звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу земельних ресурсів управління земельних відносин департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу із розрахунку 81 робочий день з дня звільнення по день винесення рішенння.

Колегія суддів погоджується частково з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

За змістом частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами частини 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Положеннями Конституції України встановлено, що засади місцевого самоврядування, питання формування, діяльності та відповідальності органів місцевого самоврядування, зокрема статус виконавчих органів ради та їх повноваження, порядок утворення, реорганізації, ліквідації, визначаються законом.

Відповідно до ч.1 ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчими органами сільських, селищних, міських рад є їх виконавчі комітети, а також відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

При цьому, міська рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності». Відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, міському голові. Керівники відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради призначаються на посаду і звільняються з посади міським головою одноособово, а у випадках, передбачених законом, - за погодженням з відповідними органами виконавчої влади. Положення про відділи, управління та інші виконавчі органи ради затверджуються відповідною радою.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що своє перше рішення, яке стосується ліквідації та реорганізації виконавчих органів, Сумська міська рада прийняла 27.01.2016 року за №254-МР, а в подальшому, оскільки більша частина положень цього рішення була зупинена ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року, органом місцевого самоврядування прийнято рішення №735-МР від 04.05.2016 року, яким рішення №254-МР викладено в новій редакції.

Колегія суддів звертає увагу, що постановою Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 року по справі №587/769/16-а, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2016 року, за адміністративним позовом ОСОБА_6, ОСОБА_7 та Незалежної професійної спілки Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради в інтересах своїх членів до Сумської міської ради, Сумського міського голови Лисенка О. М., третя особа - Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської визнано протиправними та скасовано: (а.с.224-227, 228-231 т.1)

- рішення Сумської міської ради від 27.01.2016 року № 254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради, їх загальної штатної чисельності» в частині, що стосується департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, а саме: ч.1 рішення, щодо затвердження структури апарату та виконавчих органів Сумської міської ради згідно з додатком 1 до рішення та уведення її в дію з 05 травня 2016 року; п.п., п.п. 3.1.1, 3.1.2. п. 3.1. ч. 3 рішення; п.п. 3.2.1. п.3.2. ч. 3 рішення; ч. 4 рішення щодо утворення комісії з ліквідації виконавчих органів Сумської міської ради, зазначених у п.п. 3.2.1. п. 3.2. ч. 3 цього рішення у складі згідно з додатком 2 до даного рішення, здійснення комісією з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради організаційно - правових заходів щодо ліквідації даного департаменту; ч. 5 рішення; ч. 6 рішення що стосується проведення організаційно - правових заходів по переведенню, вивільненню працівників департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, внесення відповідних змін до положень, приведення штатної чисельності; ч. 7 рішення, щодо втратити чинності з 05 травня 2016 року рішення Сумської міської ради від 27 лютого 2013 року № 2176-МР "Про затвердження структури виконавчих органів, загальної чисельності апарату та виконавчих органів Сумської міської ради у новій редакції (зі змінами), що стосується департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради; ч.1 розділу "Виконавчі органи Сумської міської ради" додатку № 1 до рішення; ч.7 розділу "Виконавчі органи Сумської міської ради" додатку № 1 до рішення; Додаток № 2 "Склад комісії з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради" до рішення.

- рішення Сумської міської ради від 30.03.2016 року № 531-МР «Про затвердження Положення про департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради».

Колегія суддів зазначає, що Верховний суд України у постановах від 17 жовтня 2011 року (справа № 21-237а11), від 16 жовтня 2012 року (справа № 21-267а12) та від 27.05.2014 року (справа №21-108а14) роз'яснив, що при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

В той же час, відповідно до ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Враховуючи, що судове рішення по справі №587/769/16-а набрало законної сили, обставини, встановлені зазначеним рішенням мають бути враховані під час розгляду даної справи,

в частині, що стосується департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, та рішення Сумської міської ради від 30.03.2016 року № 531-МР «Про затвердження Положення про департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради».

Як вбачається з Додатку №1 до рішення Сумської міської ради від 04.05.2016 року №735- МР (який повністю дублює Додаток №1 до рішення від 27.01.2016 року №254-МР), Сумською міською радою було створене Управління архітектури та містобудування, яке діє у складі: відділу бухгалтерського обліку та звітності; відділу генерального плану та архітектурного планування; відділу з питань дизайну міського середовища; відділу «Служби містобудівного кадастру»; загального відділу; а Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради - з управління промисловості і підприємництва (відділ виробничої сфери та відділ підприємництва), управління майна (відділ обліку комунального майна, відділ орендних відносин, відділ приватизації комунального майна), управління земельних відносин (відділ земельних ресурсів, відділ договорів та контролю платежів, відділ врегулювання земельних відносин та спорів), відділ бухгалтерського обліку та звітності, відділ правового, кадрового забезпечення та загальних питань, сектор планування ресурсних платежів.

Аналізуючи основні завдання та функції, які покладалися на ліквідований департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради згідно Положення (а.с.37-41, 48, 97-101 т.1) та на новоутворені управління архітектури та містобудування і департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (а.с.120-124, 125-128 т.1), колегія суддів приходить до висновку, що фактично відбулося розмежування повноважень раніше існуючого департаменту як структури міської ради на утворені нові департамент забезпечення ресурсних платежів та управління архітектури та містобудування.

Таким чином, Сумська міська рада передала функції Департаменту містобудування та земельних відносин новоствореним виконавчим органам.

При цьому, як вбачається з рішень №254-МР та №735-МР до новоутвореного Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради було приєднано управління майна комунальної власності Сумської міської ради, створивши управління архітектури та містобудування Сумської міської ради (з правом юридичної особи) та департамент забезпечення ресурсних платежів (з правом юридичної особи), відповідачі вказали у рішеннях №254-МР та №735-МР про ліквідацію департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, не відмовившись від завдань і функцій, які виконував цей орган, та перевівши частину працівників (які знаходяться у декретних відпустках) на відповідні рівнозначні посади в новостворені управління та департамент, що підтверджується рішенням комісії з ліквідації від 06.05.2016 року, яке оформлене протоколом №2.

Отже, незважаючи на те, що у рішеннях Сумської міської ради від 27.01.2016 року №254-МР та від 04.05.2016 року №735-МР йдеться про ліквідацію Департаменту містобудування та земельних відносин, фактично у цьому випадку мала місце реорганізація.

Верховним Судом України у постановах від 17 жовтня 2011 року ( справа № 21-237а11) та від 16 жовтня 2012 року (справа № 21-267а12) визначена правова позиція в даній категоріх справ, зокрема про те, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

У відповідності до п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з ч. 2 ст. 40 цього Кодексу звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частинами першою і третьою статті 492 КЗпП передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов'язані не тільки з'ясувати: чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, а й - чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджували б те, що ОСОБА_1 пропонувалися вакантні посади або вона попереджалася про наступне вивільнення. Так само, в матеріалах справи відсутні докази вручення, направлення та отримання ОСОБА_1 такої пропозиції або попередження.

Проте, згідно з ст.49-2 КЗпП України як попередження про звільнення, так і пропозицію працівникові щодо іншої роботи повинен надавати власник підприємства або уповноважений ним орган не пізніше ніж за два місяці до моменту звільнення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п.8.1 рішення №735-МР (який є повністю тотожним п.6.1 рішення №254-МР) Сумському міському голові доручено лише провести організаційно-правові заходи щодо переведення, вивільнення працівників виконавчих органів Сумської міської ради згідно з чинним законодавством України, а у пункті 8.3 рішення №735-МР (або п.6.3 рішення №254-МР) зобов'язано міського голову м.Суми привести штатну чисельність виконавчих органів Сумської міської ради у відповідність до пункту 4 рішення №735-МР (а у рішенні №254-МР - відповідно до п.2 рішення). Такі зобов'язання міський голова виконав, про що свідчать надані суду відповідні розпорядження щодо затвердження граничної чисельності та штатів апарату виконавчих органів Сумської міської ради.

Натомість, жодним нормативно-правовим актом міського голову Лисенко О. М.не було наділено правом на звільнення чи переведення працівників Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (який є самостійною юридичною особою), а також на прийняття на роботу до новоствореного виконавчого органу - Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (з правом юридичної особи).

Як вбачається із Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Департамент містобудування та земельних відносин Сумської міської ради єдиною уповноваженою особою від департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради з моменту створення комісії з ліквідації цього виконавчого органу є голова ліквідаційної комісії Войтенко В. В., який і мав право попереджати про майбутнє вивільнення працівників, пропонувати посади у новоствореному виконавчому органі та приймати рішення щодо переведення або звільнення працівників департаменту, що ліквідується.

За таких обставин, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що пропозиція позивачу про можливість обійняти посаду у новоствореному органі не ґрунтується на вимогах закону, оскільки запропонована не уповноваженою особою.

Із матеріалів справи також вбачається, що 06.05.2016 року (тобто, в день засідання ліквідаційної комісії, на якій було прийнято рішення про звільнення працівників департаменту) ОСОБА_1 по заяві на ім'я директора департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради Жука А. В. отримала на руки свою трудову книжку на тимчасове зберігання для уникнення вчинення щодо нього протиправних дій з боку ліквідаційної комісії та зобов'язалась повернути її після врегулювання конфлікту. (а.с.56 т.1)

Крім того, з листа начальника новоствореного Департаменту забезпечення ресурсних платежів від 05.05.2016 року, направленого на ім'я Голови комісії з ліквідації департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради Войтенка В. В., вбачається прохання звільнити працівників департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради з займаних посад по переведенню (п.5 ст.36 КЗпП) для подальшої роботи в департаменті забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (а.с.162 т.1). В списку таких осіб є і прізвище позивача ОСОБА_1

Позивач бажала працювати в новоствореному департаменті, але, приймаючи рішення про звільнення, ліквідаційна комісія такі обставини до уваги не взяла, чим порушила права позивача, гарантовані КЗпП України, звільнивши ОСОБА_1 за загальними підставами згідно КЗпП України, головою комісії з ліквідації не виконано зобов'язання щодо її переведення при реальній можливості здійснити таке переведення.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення комісії з ліквідації Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради в частині звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу земельних ресурсів управління земельних відносин Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради, поновлення її на роботі.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Колегія суддів звертає увагу, що постановою Зарічного районного суду м. Суми від 01.09.2016р. поновлено ОСОБА_1 на роботі в Департаменті містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на посаді головного спеціаліста відділу земельних ресурсів управління земельних відносин з 07 травня 2016 року та стягнуто з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11218,50 грн.

При цьому, суд першої інстанції відмітив, що оскільки позивачка була звільнена з 06.05.2016 року та на день винесення судом рішення її не було поновлено на роботі, тому з метою повного захисту прав позивача суд вважає за необхідне стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з наступного робочого дня звільнення ОСОБА_1 по день винесення рішення судом, тобто, за 81 робочий день з дня звільнення по день винесення рішення.

Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги в частині помилки в розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з наступних підстав.

Так, стягненню підлягає середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з наступного робочого дня її звільнення по день винесення рішення судом, тобто, з 07.05.2016 року по 01.09.2016 року.

7 травня 2016 року припадало на суботу і згідно графіку роботи виконавчих органів Сумської міської ради, відповідно до ст. 67 КЗпГІ України було вихідним днем. 8 травня це неділя також вихідний день, а 9 травня святковий неробочий день відповідно до статті 73 КЗпП України, тобто обрахунок робочих днів в травні 2016 року повинен був розпочатися з 10.05.2016 року. Таким чином у травні з 10 по 31 було 16 робочих днів, у червні - 20 робочих днів, у липні - 21 робочий день, у серпні - 22 робочих дні, у вересні з урахуванням винесення рішення судом першої інстанції 01.09.2016 року - 1 робчий день.

Таким чином, кількість робочих днів з дня звільнення ОСОБА_1 по день винесення судового рішення становить 80 днів (16+19+22+22+1), а не 81 як зазначено в рішенні суду першої інстанції.

Згідно інформації, яка міститься в матеріалах справи, середньоденна заробітна плата позивача складає 138,50 грн. (а.с.22, 176 т.1). За таких обставин розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу , що підлягає стягненню складає: 138,50 грн. (середньоденна заробітна плата) х 80 (кількість робочих днів з дня звільнення по день винесення рішення) = 11080,00 грн.

За приписами статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення , ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

За змістом частини 1 статті 201 КАС України, підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є: 1) правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права; 2) вирішення не всіх позовних вимог або питань.

Враховуючи викладене, переглянувши постанову суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції є правильним по суті вирішення справи, але із помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає зміні в частині розміру суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню.

Інші доводи апеляційної с скарги на висновки колегії суддів не впливають.

Керуючись ст.ст.41, 159, 160, 167, 195, 196, 198, 201, 205, 207, 209, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів , -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Сумської міської ради частково задовольнити.

Постанову Зарічного районного суду м. Суми від 01.09.2016р. по справі № 591/3051/16-а змінити в частині розміру стягнутого з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши абзац 4 резулютивної частини постанови в наступній редакції:

«Стягнути з Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 11080,00 грн.»

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 14 листопада 2016 року.

Головуючий суддя (підпис)Лях О.П.Судді(підпис) (підпис) Яковенко М.М. Старосуд М.І.