Постанова № 62657710, 09.11.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/651/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бжассо Н.В.,

за участю секретаря судового засідання Ключинської Т.О.,

за участю сторін:

представника позивача Бурякової М.Є. (згідно ордеру та угоди),

представника відповідачів Масловського М.О. (згідно довіреностей),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса справу за адміністративним позовом Дочірнього підприємства "ТрансшипБалк" до Головного управління Національної поліції в Одеській області, ГУМВС України в Одеській області в особі ліквідаційної комісії, Головного Управління Державної казначейської служби України в Одеській області про визнання наказу від 12.06.2015 року протиправним

ВСТАНОВИВ:

В провадженні суду знаходиться справа за адміністративним позовом Дочірнього підприємства "ТрансшипБалк" (далі - ДП «ТрансшипБалк») до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - ГУ НП в Одеській області), ГУМВС України в Одеській області в особі ліквідаційної комісії (далі - ГУМВС України в Одеській області), Головного Управління Державної казначейської служби України в Одеській області (далі - ГУ ДКСУ в Одеській області), за результатом розгляду якого, після зміни позовних вимог відповідно до заяви від 28.03.2016 року,та заяви від 02.11.2016 року про залишення без розгляду позовних вимог в частині стягнення матеріальної шкоди, позивач просить суд: визнати наказ "Про виділення працівників БМГБОП ГУМВС України в Одеській області у розпорядження Генеральної прокуратури України" від 12.06.2015 року № 2052, виданий уповноваженою особою ГУМВС України в Одеській області (Головне управління Національної поліції в Одеській області) - протиправним

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне.

12.06.2015 року до ГУМВС України в Одеській області надійшли доручення слідчого відділу управління Генеральної прокуратури України від 12.06.2015 року № 26/2-35470-14 та ухвала слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 29.05.2015 року по справі № 757/18721/15-к щодо проведення слідчої дії у вигляді обшуку в будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська, 8, що проводиться у досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні № 42014000000001194 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332-1 КК України, відомості щодо якого внесені до ЄРДР від 24.10.2014 року за фактом порушення порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї з метою заподіяння шкоди державі. Справа знаходиться у провадженні Генеральної прокуратури України.

12.06.2015 року ГУМВС України в Одеській області видав наказ № 2052 «Про виділення працівників БМГБОП ГУМВС України в Одеській області у розпорядження Генеральної прокуратури України», яким Генеральній прокуратурі в особі слідчого Генеральної прокуратури України Попова І.М. виділено групу працівників батальйону міліції громадської безпеки особливого призначення ГУМВС у кількості 8 чол., які були у форменому одязі зі знаками розрізнення (шевронами належності до МВС України та ГУМВС в області), спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, табельною зброєю. Також, до місця проведення обшуку додатково направлено 21 працівника БМГБОП ГУМВС України в Одеській області.

Представник позивача зазначає, що згідно наказу № 2052у здійснені обшуку 12.06.2015 року за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська, 8, приймали участь працівники БМГБОП ГУМВС України в Одеській області, які своїми протиправними діями заподіяли шкоду ДП «ТрансшипБалк», оскільки ГУМВС України в Одеській області не мало законних підстав видавати зазначений наказ.

Так, представник позивача вказує на те, що БМГБОП ГУМВС України в Одеській області не є оперативним підрозділом та не наділений оперативно-розшуковою юрисдикцією. Тобто, працівники БМГБОП ГУМВС України в Одеській області не могли бути залучені до вчинення процесуальних дій у кримінальному провадженні відповідно до ст. 41 КПК України, оскільки кримінальне провадження № 42014000000001194 за ч. 2 ст. 332-1 КК України, в рамках якого проводилась слідча дія (обшук), відноситься до злочину середньої тяжкості (ч. З ст. 12 КК України), у зв'язку з чим, направлення підрозділу для проведення слідчих дій та застосування спеціальних засобів є незаконним.

При здійсненні протиправних дій (розтрощення вхідних дверей та вікна) працівниками БМГБОП ГУМВС України в Одеській області при проникненні до приватного приміщення не було здійснено попередження про намір застосувати силу, а також використати спеціальні засоби.

Використані працівниками БМГБОП ГУМВС України в Одеській області пристрої, при проведенні обшуку 12.06.2015 року, якими намагалися відкрити двері (лом, кувалда та бензопила), не є пристроями для відкриття приміщення. У зв'язку з чим були пошкоджені двері, а застосування даних пристроїв було неправомірним.

Представник позивача зазначає, що 02.10.2015 рокуДП«ТрансшипБалк» звернулося до ПП «Експертна оцінка майна» для проведення незалежної оцінки нежитлового приміщення загальною площею 280,1 м. за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська 6, 8.

З ПП «Експертна оцінка майна» (сертифікат суб'єкта оціночної діяльності № 650/15, виданий ФДМ України 19.08.2015 року) був укладений договір на проведення незалежної оцінки №03-02/14 від 02.10.2015 року для встановлення вартості ремонтно - відновлювальних робіт і матеріального збитку, нанесеного власнику внаслідок злому.

Згідно звіту від 03.10.2015 року з визначення вартості ремонтно - відновлювальних робіт і матеріального збитку, заподіяного власнику нежитлових приміщень, розташованих за адресою: м Одеса, вул. Маразліївська, 6,8 - вартість ремонтно-відновлювальних робіт з відновлення колишнього стану нежитлових приміщень, розташованих за адресою: м Одеса, вул. Маразліївська 6, 8, складе: 11 774 грн. без ПДВ (одинадцять тисяч сімсот сімдесят чотири грн.).

Величина матеріальної шкоди, завданої власнику нежитлових приміщень, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська 6, 8, складе: 11 155,71 без ПДВ (одинадцять тисяч сто п'ятдесят п'ять грн. 71 коп.).

Таким чином, на думку представника позивача, наказ ГУМВС України в Одеській області «Про виділення працівників БМГБОП ГУМВС України в Одеській області у розпорядження Генеральної прокуратури України» від 12.06.2015 року № 2052 для проведення слідчої дії в кримінальному провадженні, у вигляді обшуку є протиправним.

Представник позивача під час судового розгляду справи позовні вимоги підтримала та просила їх задовольнити з підстав, зазначених в адміністративному позові.

Представник відповідачів, ГУ НП в Одеській області та ГУМВС України Одеській області, проти позову заперечував з підстав, викладених у письмових запереченнях на адміністративний позов, згідно яких ГУ НП України в Одеській області взагалі є неналежним відповідачем по справі, оскільки не є правонаступником ГУМВС України в Одеській області (Т.2 арк. с.4-5), а дії ГУМВС України в Одеській області щодо видання оскаржуваного наказу відповідають вимогам законодавства, оскільки оскаржуваний наказ видавався на виконання доручення старшого слідчого в ОВС СВ управління Генеральної прокуратури України, Попова І. Не виконати вказане доручення ГУМВС України в Одеській області не мало право. Відповідач діяв в межах Закону України «Про міліцію», зокрема у відповідності до абз.5 статті 13 (Т.2 арк. с. 7-9).

Відповідач, Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області, до судового засідання не з'явився, належним чином та своєчасно повідомлений про дату, час і місце судового розгляду, причини неявки суду не повідомив

Вислухавши представника позивача, представника відповідачів, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Згідно наказу ГУМВС України в Одеській області «Про виділення працівників БМГБОП ГУМВС України в Одеській області у розпорядження Генеральної прокуратури України» від 12.06.2015 року № 2052 (далі - Наказ № 2052), було вирішено:

« 1.1 Виділити у період з 12.06.2015 року в розпорядження старшого слідчого в ОВС СВ управління Генеральної прокуратури України радника юстиції Попова І.М. групу з числа 8 найбільш підготовлених працівників підрозділу, визначити старшого.

1.2. Форма одягу повсякденна. Особовий склад забезпечити засобами індивідуального захисту та активної оборони, табельною автоматичною зброєю згідно норм належності.

1.3. Визначеним працівникам бути готовими в будь-який час доби до виїзду для виконання поставлених завдань згідно чинного законодавства.

1.4.Провести ретельний інструктаж виділяє мого особового складу, особливу увагу звернути на дотримання заходів особистої безпеки, пильність при виконанні поставлених завдань, правильність прийняття рішень та оцінювання обстановки, у тому числі при виникненні непередбачених ситуацій, дотримання вимог Закону України «Про міліцію».

2.Відповідальним а проведення заходів визначити старшого слідчого в ОВС СВ управління Генеральної прокуратури України радника юстиції Попова І.М.».

Зазначений наказ, згідно листа Головного управління МВС України в Одеській області від 20.08.2015 року № 8/14-334, адресований директорові ДП «ТрансшипБалк» Матвєєву І.В., прийнятий на підставі доручення слідчого відділу управління Генеральної прокуратури України від 12.06.2015 року № 26/2-35470-14 та ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 29.05.2015 року по справі № 757/18721/15-к щодо надання дозволу старшому прокурору відділу ГПУ Красножону Є.О. на проведення слідчої дії у вигляді обшуку в будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська, 8.

Згідно протоколу обшуку від 12.06.2015 року, обшук проводився під керівництвом старшого слідчого в ОВС ГПУ Поповим І.М., був розпочатий об 11 год. 45 хвилин, за участю двох співробітників Приморський РВ ОМУ ГУМВС в Одеській області.

Згідно висновку від 15.06.2015 року, за результатами розгляду матеріалів ЖЄО № 25237 від 12.06.2015 року, судом встановлено, що працівники Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області здійснювали обшук за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська, 8. згідно доручення старшого слідчого в ОВС СВ управління ГПУ Попова І.М.

Згідно протоколу обшуку - обшук призупинено о 14 годині. 20 хвилин та о 16 годині 30 хвилин -слідча дія відновлена.

Як зазначено у письмових запереченнях представника ГУ МВС України в Одеській області, крім 8-ми осіб вказаних у оскаржуваному наказі, до місця проведення обшуку, додатково було направлено 21 працівника БМГБОП ГУМВС України в Одеській області. Вказаний факт був підтверджений представником позивача.

Згідно положень ст. 41 Кримінального процесуального кодексу України, Оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

Доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов'язковими для виконання оперативним підрозділом.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України «Про міліцію» міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції.

Відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону України «Про міліцію», органам міліції забороняється направлення спеціальних підрозділів міліції для забезпечення проведення слідчих дій, використання при їх проведенні спеціальних засобів, що приховують зовнішність (масок для обличчя, шоломів, тощо), а також демонстрація зброї чи спеціальних засобів, крім виняткових випадків під час проведення слідчої дії у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину та наявності достатніх підстав вважати, що проведенню слідчої дії буде чинитися фізичний опір чи іншим чином унеможливлено досягнення її мети».

Відповідно до п. 1.9. Положення МВС України «Про підрозділи міліції громадської безпеки особливого призначення» від 08.05.2014 року № 447, забороняється направлення підрозділу для забезпечення проведення слідчих дій, використання при їх проведенні спеціальних засобів, що приховують зовнішність (масок для обличчя, шоломів тощо), а також демонстрація зброї чи спеціальних засобів, крім виняткових випадків під час проведення слідчої дії в кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину та наявності достатніх підстав вважати, що проведенню слідчої дії буде чинитися фізичний опір чи іншим чином унеможливлено досягнення її мети.

Вказана норма кореспондує з п. 7.3 «Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень», затвердженої Наказом МВС України від 14 серпня 2012 року N 700, згідно якого направлення спеціальних підрозділів міліції для забезпечення проведення обшуку допускається лише з дозволу прокурора у кримінальному провадженні щодо тяжкого та особливо тяжкого злочину та наявності достатніх підстав вважати, що проведенню слідчої дії буде чинитися фізичний опір чи іншим чином унеможливлено досягнення її мети. Без дозволу прокурора залучення спеціальних підрозділів до обшуку здійснюється лише в невідкладних випадках, коли затримка в проведенні слідчої дії може призвести до неможливості досягнення її мети.

Відповідно до ст. 12 Кримінального кодексу України, залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі.

Злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м'яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п'яти років.

Тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п'ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Ступінь тяжкості злочину, за вчинення якого передбачене одночасно основне покарання у виді штрафу та позбавлення волі, визначається виходячи зі строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого за відповідний злочин.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 332-1 Кримінального кодексу України, порушення порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї з метою заподіяння шкоди інтересам держави, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням службового становища, - караються позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить висновку, що наказ Головного управління МВС України в Одеській області №2052 від 12.06.2015 року «Про виділення працівників БМГБОП ГУМВС України в Одеські області в розпорядження Генеральної прокуратури України» є протиправним, оскільки направлення підрозділу для забезпечення проведення слідчих дій, використання при їх проведенні спеціальних засобів, що приховують зовнішність (масок для обличчя, шоломів тощо), а також демонстрація зброї чи спеціальних засобів, крім виняткових випадків під час проведення слідчої дії в кримінальному провадженні щодо злочину середньої тяжкості є порушенням норм законодавства, що діяло на момент виникнення спірних правовідносин.

Крім того, відповідач ГУ МВС України в Одеській області, отримавши доручення Генеральної прокуратури України від 12.06.2015 року № 26/2-35470-14 та встановивши, що вказане доручення не відповідає нормам чинного законодавства повинен був не виконувати його шляхом видання оскаржуваного наказу, оскільки ст. 5 Закону України «Про міліцію» прямо передбачено, що міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції.

Судом встановлено, що відповідачем, ГУ МВС України в Одеській області, не було перевірено, що фактично обшук був проведений, а тому реалізований згідно доручення, яке було направлене начальнику Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області Овчаренку В.С., що підтверджується протоколом обшуку від 12.06.2015 року, який розпочався з двома співробітниками Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Статтею 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.

Згідно зі ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо.

Оскільки, оскаржуваний позивачем наказ прийнятий ГУ МВС України в Одеській області 12.06.2015 року, а ГУ НП в Одеській області на той час не існувало, суд приходить висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню, оскільки ГУ НП в Одеській області не має жодного відношення до видання оскаржуваного наказу та не є правонаступником ГУ МВС України в Одеській області.

Враховуючи вищевикладене суд приходить висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2, 7,8, 9, 11, 14, 70, 71, 72, 86, 159-164, 254 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Задовольнити частково адміністративний позов Дочірнього підприємства "Трансшип Балк" до Головного управління Національної поліції в Одеській області, ГУМВС України в Одеській області в особі ліквідаційної комісії, Головного Управління Державної казначейської служби України в Одеській області про визнання наказу від 12.06.2015 року протиправним.

Визнати протиправним наказ Головного управління МВС України в Одеській області №2052 від 12.06.2015 року «Про виділення працівників БМГБОП ГУМВС України в Одеські області в розпорядження Генеральної прокуратури України».

В іншій частині позову відмовити.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Н.В. Бжассо